我国表见代理制度的完善
论我国表见代理制度的完善
一
司法Biblioteka 立法 文献标 识码 ： Ａ
文 章编 号 ；０９０９ （０ ９０・５－ｌ １０ －５ ２２０ ）５０ ９Ｏ
型， 但鉴于是规定在合同的效力一章之中 ， 明确规定表 见代 理适用 故 于“ 订立合同” 的情 形， 从文义而言， 没有扩大到适用于所有表 见代理 的情 形 。 （ ） 法技术有 问题 四 立
、
有代理权的客观表象， 致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代
理权 并与其 发生法 律关系， 因此为 了保护善意第三人 以及交易安全 ，
法 律 使 该本 人 承担 该法 律 关 系 的 后 果 。 （ ） 见 代理 制度 的 价 值取 向 二 表
我 国的立法是将表见代 理作 为广义无权代理的一种例外情况 来 处理 ， 关于表见代 理的法 律条文 不论在数量上还是在编排位置上 ， 都 是将其放置在一个不大起眼的位置， 这一现状与表见代理制度所代表 的保护交易安全的现代法制观念极不相称 。
表见代理制度概述 （ ） 一 表见代理的 内涵 表 见 代 理 是指 行 为 人 虽 无 代 理权 ， 善 意 相 对人 客 观 上 有 充 分 的 但 理由相信行为人具有代理权 ， 而与其为 民事行为 ， 该民事行为 的后果 直接 由被代理人承担 。表见一语是“ 表面上所显示” 之意 。就其法律 关系本质而言， 表见代理是无权代理的一种特殊情形 ， 只是 由于本人 的疏 忽， 使之形成委托人与代理人之 间的某种特殊关系 ， 从而造成具
作 者简 介： 张晓 明， 圳外轮 代理有 限公 司． 深
论表见代理制度
论表见代理制度摘要：表见代理制度属于传流民法上代理制度的重要组成部分。
目的在于保护善意第三人的利益，保障民事交易的安全，促进民事流转的顺利进行。
我国《民法通则》对表见代理没有作出明确规定，修改后的合同法明确了这一制度，使得我国的表见代理制度更加完善，更有利于市场经济的发展，对维护民事交易具有重要意义。
本文将从表见代理制度的由来，完善和与无权代理有权代理的区别等方面对其进行分析。
关键词：表见代理；无权代理；有权代理；完善表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人信为有代理权而需有本人负授权之责的代理．表见代理的代理权有欠缺，本属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全较本人利益更应保护．所以表见代理发生有权代理之效果，例如，甲公司长期委任乙为总代理与丙公司交易，后甲撤销了对乙的授权，却未通知丙公司，乙此后再以甲公司的名义与丙公司订立合同，此即为表见代理。
《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，此即为表见代理发生有效代理效果的法律依据。
一．表见代理制度的由来表见代理制度（Scheinbare V ollmacht）始于1900年德国民法典。
德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。
该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。
”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。
”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。
”（郑冲贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，1999年版）从而，在世界上首先确立了表见代理制度。
论我国代理商制度的完善
论我国代理商制度的完善鉴于我国目前商事代理中出现的代理形式不规范、适用法律不统一、代理行为无法可依等诸多现象，尽快完善我国的代理商制度成为商事立法的当务之急。
我国应该参照其他市场经济国家的立法及国际惯例，结合我国的特点制定一部专门的《商事代理法》，明确规范我国的代理商法律制度及其商事代理行为。
标签：代理商商事代理法显名主义一、我国现行的代理立法概况及其特点我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。
此外，尚包括有关代理制度的行政规章（《关于外贸代理制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释等。
目前我国的代理法律制度具有如下几个特点：第一，以大陆法系国家民事代理制度的立法体例为蓝本。
这一方面是由于自清末变法以来，清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制，这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响；另一方面，建国初期，由于我国学习苏联，在立法上也概莫能外，而苏联也属大陆法系国家，尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典，但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩，这也是一个不争的事实。
深受大陆法影响的后果在代理制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接代理制度，而对间接代理制度，则未予规定。
直到1999年，《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围。
将直接代理规定于民法典，间接代理规定于合同法，这是大陆法系民事代理与商事代理二元体系在我国法律制度上的体现。
第二，民事代理和商事代理没有明确的界限。
由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”，因此，我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质，这一性质在我国的代理法中也有明显体现，《民法通则》仅规定了代理制度，但该项制度通用于民事代理和商事代理；于《民法通则》之外，我国并没有另行制定调整商事代理的商法。
当然，随着时间的推移，《民法通则》代理制度的规定已不能满足现实生活的需要，对有些陈旧规定的修改，已成为立法者重点考虑的问题。
关于表见代理的若干法律思考
关于表见代理的若干法律思考文章概述了表見代理的有关法律规定，分析了表见代理制度存在的问题，并提出有关完善的意见和建议：完善我国《合同法》第49条关于表见代理制度的构成要件；赋予被代理人追认权；增加表见代理中第三人的责任和义务。
标签：表见代理；第三人；代理权；善意；过失一、表见代理的有关法律规定我国表见代理制度的立法借鉴了相关国外的经验，并形成了具有我国特色的表见代理制度。
从目前来看，主要有如下几个方面的法律规定：1、《中华人民共和国民法通则》规定，被代理人为代理人出具的委托书内容授权不明确的，被代理人必须向第三人承担民事责任，相应的代理人也要承担连带责任。
2、《中华人民共和国民法通则》规定，代理人因为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人名义从事的的民事行为，必须要经过被代理人的明确追认，被代理人此时才应当承担民事责任。
被代理人没有追认的民事行为，由行为人自己承担民事责任。
被代理人知道代理人以他自己的名义实施的民事行为而不明确否认，那么应当认定被代理人同意代理人的行为。
3、最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》（已失效）规定，在签订合同时，无论是合同签订人用委托单位的合同专用章还是利用加盖公章的空白合同书签订合同，应当认定合同签订人具有委托单位的代理权，委托单位应当承担民事责任。
此则规定已经具备表见代理的特征。
4、《中华人民共和国合同法》规定，没有代理权，超越代理权以及代理权终止后，行为人仍然以被代理人名义与他人订立合同，此时，只要第三人有理由、有证据相信行为人具备代理权的，该代理行为合法有效。
从而正式确立了我国的表见代理法律制度。
上述1、2项法律规定，立法本意是基于被代理人的过错，要求被代理人与代理人一起承担连带责任，起到了一定的惩戒作用，并不是完整意义上的表见代理，但已具备表见代理的特征和性质；3项规定已具有表见代理的外在表象及其意义；4项规定从法律上正式确立了我国的表见代理制度。
浅论我国表见代理制度的完善
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。
上应 尊重 当事 人 的选 择 ， 对人 既可 以要求 本 人承 担 ， 相 也可 以
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人 于交 易 时确 认代 理人 是 否真 正具 有相 关的代 理权 ， 乏实 践 只 能行 使一 次选 择权 ， 能 中途进 行 第 二次 选择 。若相 对人 在 缺 不 的可操 作 性 。只要 第三 人 尽 到 了诚 实 善 良的义 务 ， 有理 由相 信 诉 讼 中想行 使第 二 次选择 权 ， 么 必 须先 撤诉国 代理 度不 己 进 ｉ 表见 制 之处 行分
誊析 的 基础上ｉ 其完善措施进行 了 ｉ 对 探讨
要求 无权 代理 人承 担 ， 过授 予 第三 人 的选 择权 ， 好 的保 护 通 更 其 权 利 的实现 。表 见代 理 规定 由本 人承 担 民事 责任 ， 这本 是 保 表 见代 理制 度存 在 如下 的不 足 ， 有待 改进 和 完善 。 护 了相 对 人 的利益 。 是 ， 实社 会 中也有 许 多代 理 人 的经 济 但 现 存 在 的 问题 实力 比本人 雄 厚 的情况 ， 如单 位 间 的挂靠 行 为 ， 个 人委 托信 或 笔者 认 为表 见代 理是 一种 特殊 的代 理行 为 ， 应把 它作 为一 托 投资 部门进行 商业 买卖 ， 理人 的实力 就可 能 比本 人 实力强 。 代 种 独 立 于有 效 代 理 和无 效 代 理之 外 的一 种行 为 进行 研 究 。通 在 这种 状态 下产 生表 见代 理 ， 由本 人承 担 责任 就对 相对 人 明显 过 合 同法 规 定 ， 们 可 以看 到 我 国立 法 对表 见代 理采取 的 是单 不 利 。因此 相对 人 可 以行使 选择 义 务人 的权 利 ， 可 以选 择 由 我 他 要 件说 ， 笔者 认 为 ， 一要件 说 与 民法规 定不 符 。无过 错 本 人承 担责 任 ， 但 单 也可 以选 择 由代 理人 承 担责 任 。但 是考 虑 到减 责 任 是一 种 Ｊ重 责任 ， 非法 律 的明文 规 定， Ｊ ｕ 除 否则 不适 用该 加 少 讼争 和避 免第 三人 通过 表见 代 理不 正 当行使 权利 ， 如果 行 为 重 责任 。对 于 无过 错 的本 人来 说 ， 没有 任 何主观 或者 客观 过 人 在诉 讼 中主 张表 见代 理 ， 、 在 因行 为人 为无 权代 理 人 ， 以本人 其 错 过 失 的情况 下 ， 要其 适用 无过 错责 任 ， 承担 无权代 理 的后 果 ， 名 义从 事 民事行 为 是对本 人 的侵权 行 为 ， 一 旦相 对人 对 行 为 而 不 符合 法 律 公平 公 正的 原则 。 人 提起 了诉 讼 ， 为人 无权 提 出此 抗 辩 ， 院可 不 予认 定 。 当 行 法 除此 之外 ， 纷繁 复杂 的 民商 事活 动 的交往 中 ， 求第 三 然 ， 在 要 相对 人的 选择 权不 能在 诉讼 中反 复 ， 对人 在 一次 诉讼 中 相
关于经济全球化下我国代理法律制度的完善(二)
内容提要: 一、经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状1、代理制度的一般规定（1）民法通则。
《民法通则》共分九章156条，其中第四章的第二节以8个条文（第63~70条）专节规定了代理。
该部分规定了代理的意义及效力、代理的类型、授权委托书、无权代理的追认及其后果、转代理以及代理的终止。
《民法通则》中关于代理的规定，是目前我国代理制度的基本规定。
（2）合同法。
1999年颁布的《合同法》，对代理制度有了新的规定，主要内容有以下几个方面：（1）《合同法》总则中关于代理的规定。
其中，第48条规定了无权代理，第49条规定了表见代理。
（2）《合同法》分则中关于代理的规定。
此即在第21章专章规定了委托合同，对于委托合同的含义、委托事务、委托费用、委托人与受托人的权利与义务、委托合同的解除与终止等做了详细的规定，尤其是第402条、第403条引进了英美法上的隐名代理与不公开本人身份的代理。
（3）最高院的司法解释。
最高人民法院在1988年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》，该意见从第79~84条针对《民法通则》中关于代理的规定进行了解释，包括共同代理（第79条）、复代理（第80条、第81条）、代理行为在被代理人死亡后继续有效的条件（第82条）、代理人与被代理人承担连带责任的诉讼（第83条）。
2009年4月最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二），其中对无权代理和表见代理的有关问题做了规定（第12条、第13条）。
表见代理构成要件之反思
法律法规引言表见代理制度已在我国合同法中确立，而具体的操作等问题没有阐述。
致使学者们产生了不同的理论观点，同时给我国的司法实践带来了困惑。
为此，我们开始从表见代理的概念，构成以及制度完善等方面进行分析，期待建立相对完善的表见代理构成要件制度。
一、表见代理制度的由来及含义表见代理制度始于1900年的德国民法。
由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，学界才开始对它进行研究，直到90年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
表见代理，是指行为人以被代理人的名义与相对人为民事行为，行为人虽然无代理权，但有足以使相对人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与之实施行为，该行为后果应由被代理人承担。
因此，我们说广义的无权代理包括表见代理。
如刘某被单位开除，其单位及时要求刘某停止一切以本单位名义进行的活动。
但是，该单位并未采取法律所规定的形式进行公告，即公告内容为：“刘某已无权代理本单位从事相关的法律行为，刘某所持有的相关证明文件、合同书文本等证件作废。
”如果刘某仍以该单位名义与他人订立合同。
实施相关的法律行为。
他人即相对人根据刘某所持有的该单位证明和盖有公章的空白合同文本，完全相信刘某有代理权而与之订立合同。
在这里虽然刘某实际上并不享有代理权，但却进行了相应的法律行为。
之所以这种无权代理会产生有效的法律效果，是因为国家为了维护交易的稳定而进行的强行的法律规定。
二、表见代理构成要件之反思对于表见代理的构成要件问题，理论界主要有两种观点“单一要件说”（或称相对人无过失说）和“双重要件说”（或称被代理人有过错而相对人无过错说）。
因为，表见代理兼具有权代理和无权代理的双重特点，所以，其构成制度是该制度中最为复杂，争议相对最大的一个部分。
（一）单一要件说与双重要件说单一要件说主张，表见代理成立后．不以被代理人主观具有过失为必要条件。
即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。
论我国代理制度的完善
论我国代理制度的完善徐海燕对外经济贸易大学副教授，民商法博士上传时间:2020-3-8关键词: 代理法/直接代理/直接代理/民法典/立法完善内容提要: 从总体下去看,我国的代理制度曾经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权益义务关系基本归入了法律调整的范围,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。
另外,在我国代理法中,还存在不少原那么性较强和可操作性较差的条款。
为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原那么,民商合一的原那么,立法者强迫干预与尊重当事人意思自治相统筹等原那么。
以后,应以制定«民法典»为契机,完善我国代理立法,尤其是直接代理制度。
«民法典»中的代理法体系可以设计为三局部,第一局部是普通规则,第二局部是直接代理,第三局部是直接代理。
应当将直接代理与直接代理共同适用的法律规那么布置在普通规则之中,而在规范直接代理与直接代理时,应以代理关系中各方当事人的权益、义务与民事责任为框架停止系统的立法。
一、我国现行的代理立法格式及存在的效果1.我国现行的代理立法格式我国现行的代理立法主要散见于«民法通那么»、«合同法»等民事法律。
此外,还包括有关代理制度的行政规章,如«关于外贸代理制的暂行规则»,以及最高人民法院的司法解释«最高人民法院关于贯彻执行民法通那么的假定干意见»。
«民法通那么»第4章第63条规则了代理的法律效果和代理的范围,该条继受大陆法系的传统,未规则直接代理,仅对直接代理做了规则:〝代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为,承当民事责任。
〞第64条规则了代理的三种方式:委托代理、法定代理和指定代理。
第65条规则了委托代理的方式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。
浅析表见代理制度
浅析表见代理制度摘要：表见代理制度对于保护善意相对人的利益，增强代理制度的社会效益，以及平衡社会整体利益等都极具意义。
但我国表见代理制度仍有许多缺陷，完善建议有二：一是适当扩大表见代理的适用范围；二是选择权的适当规制。
关键词：表见代理；构成要件；完善一、表见代理制度概述代理制度，是商品经济发展到一定历史阶段的产物。
而表见代理作为代理制度的一项重要内容最早起源于1900 年德国民法典。
我国在清朝末年的《大清民律草案》中规定了代理制度，国民党政府于1931 年颁布的民法典总则中设有专门的代理规定。
新中国成立后，直到1986年《民法通则》的颁布实施，才标志着代理制度在立法上正式确立。
但是，随着我国经济的发展，以及新情况的出现，《民法通则》对代理制度作出的简略规定难以适应新的形势。
因此，我国立法机关于1999 制定了《中华人民共和国合同法》，进一步规定了无权代理、表见代理等内容。
从而弥补了《民法通则》的欠缺。
当然，我国现行民事立法关于表见代理制度的规定仍有许多缺陷。
因此，有必要对表见代理制度的相关问题作深入的研究。
关于表见代理的本质，有的学者认为，表示代理或称表见代理，是无权代理行为，即虽然实际上没有代理权，但是有可使第三人相信其有代理权的事由，因而本人必须对相对人负法律责任[1]。
有的学者认为，表见代理是代理的一种，是无授权的代理，而不是无代理权的代理，代理人虽然没有获得本人的授权，法律为了保护第三人利益以及维护交易安全仍然承认代理权的有效性。
表见代理同样发生有权代理的法律效果[2]。
可见，学者们对表见代理有两种理解：第一，认为表见代理为无权代理；第二，认为表见代理属于有权代理。
我们认为，表见代理的内在本质为无权代理。
因为，代理权成立的前提是有本人的授权，而表见代理并不具备这一前提。
但是，相对人只要有合理的理由相信无权代理人具有代理权，法律就应当保护相对人基于信赖所产生的有关利益。
二、表见代理的构成要件1.单一构成要件说此说认为，构成表见代理，仅仅需要相对人有理由相信行为人有代理权，本人是否有过错在所不问[3]。
表见代理制度的规范化探析——以《民法典(草案)》第172条为中心
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正与更新。在坚守一元论立场的前提下，经由将被 代理人可归责纳入表见外观考量范畴中，以调和善 意相对人与被代理人的利益冲突，避免利益失衡之 状况。然其缺陷在于实务操作性不高，增添表见代 理的复杂性，也不利于代理制度体系之协调统一。 “双重要件说”充分考虑了被代理人的利益，有利 于体系之明晰，便于与狭义无权代理的区分。不过 仍需进一步论证，即何以需归责，并细化具体内容， 即如何归责之问题，否则难免突兀激进。
我国新合同法中的表见代表制度评析
我国新合同法中的表见代表制度评析摘要：表见代理制度在我国新合同法上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。
有关表见代理构成要件的理论纷争，是对这一制度作用于实际生活所应当发生的具体效果以及立法选择之合理性的不同角度的观察结果。
关键词：表见代理；构成要件；合同法我国新合同法第49条对表见代理作了规定。
此规定宣告了新合同法制订过程中就这一制度有关问题之激烈争论的结束。
但是，结束的当然仅是立法的选择而非理论的探讨。
为此，特对之作如下评析，以使新合同法上这一制度的实施能够符合立法者的初衷。
一、立法根据：表见代理制度的法律价值在我国新合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理的明确规定。
虽然早在80年代中期，理论界便有人提出了在我国建立表见代理制度的主张，但这一问题并未引起足够的重视。
直至近几年，表见代理制度方渐成研究热点。
并作为颇具代表性的新制度写入新合同法草案第一稿（学者建议稿），并最终为新合同法所确定。
表见代理制度重新“崛起”的根本原因，在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。
合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。
实质上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。
而表见代理制度，则是以牺牲本人（无权代理之“被代理人”）利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。
历史上，表见代理制度肇始于1900年德国民法典。
崇尚理性的德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，以极其严谨的逻辑演绎确定了代理制度的基本法则：首先，代理权之存在，得产生本人与代理人之间的关系；其次，代理权之行使，得产生代理人与第三人之间的关系；第三，代理权之实现，得使代理行为法律效果归属于本人。
表见代理制度
论表见代理制度摘要：表见代理是指本属于无权代理，但因本人旳行为而使无权代理行为具有外表授权旳特性，足以使相对人有理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为与有权代剪发生相似旳法律后果。
表见代理制度是民法上旳一种重要制度，我国《民法通则》并未确立表见代理制度。
1999年10月起施行旳《中华人民共和国协议法》在第49条才规定了表见代理制度。
本文以《协议法》、《民法通则》旳规定为线索，就表见代理制度旳概念、意义，我国《协议法》、《民法通则》旳规定进行了分析，并就这一制度旳完善进行了探讨，提出了对应旳提议。
关键词：表见代理构成要件体现类型立法完善序言我国老式民法认为，代理行为是被代理人旳行为，是被代理人旳一种意思体现，在代理旳诸要素中，代理权旳授予是被代理人本人旳意思体现。
因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张旳代理旳法律效果都必须是以旳合法存在代理权为唯一旳根据。
在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人旳名义向第三人独立为意思体现，其法律效果直接归属于被代理人旳一种法律制度。
这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲旳状况下产生旳。
代理法律关系波及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系旳代理人与被代理人之间旳基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间旳外部法律关系与否有效以及效力与否及于被代理人旳问题.一、表见代理概述（一）表见代理旳概念表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。
有关表见代理旳概念，并没有统一旳表述，有表述为“所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间旳关系，具有外表授权旳特性，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律为，法律使之发生与有代理权相似旳法律效果”⑵。
有表述为“所谓表见代理，是指无权代理人旳代理行为虽无代理权而有使第三人相信其为有代理权之事由，依法应由被代理人直接承受其后果旳无权代理”⑶。
论表见代理制度完善
论表见代理制度的完善中图分类号:d923.1 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)07-153-01摘要表见代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥,而且迫使法律不得不对本人与相应人利益进行衡量,在动、静的安全之间进行两难抉择。
表见代理的认定关系到表见被代理人和第三人利益的平衡,其认定要慎重,表见代理需要客观上存在无权代理人拥有代理权的外观事实、第三人善意无过失的相信无权代理人拥有代理权以及被代理人对无权代理人外观的出现有过错。
关键词表见代理选择权过错我国《合同法》第49条第一次在我国法律上肯定了表见代理,规定了表见代理的法律后果直接归属于被代理人,使我国表见代理制度上了一个新台级。
本文根据国内外学者的观点,探讨表见代理制度的构成要件,类型等问题,对表见代理基本制度加以说明,以期完善该制度。
一、两大法系有关表见代理制度的规制(一)大陆法系关于表见代理的规制表见代理制度是大陆法系民法的产物,乃是学理归纳所得。
以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析,它们有如下特点:首先,它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定。
其次,它们都规定了超越代理权限或代理权消失后引起的表见代理。
如日本民法典第110条规定:代理人实施其权限外的行为,如第三人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定。
再次,它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理,综上三个特点我们可以看出大陆法系的表见代理本质上仍然是一种无权代理。
(二)英美法系关于表见代理的规制英美法系中,与大陆法系表见代理相对应的概念是不容否认代理,它有时亦被直接称为表见代理。
不容否认代理的理论基础是不容否认法理。
不容否认法理,是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在,并且后者也信赖这一事实的存在,那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。
普通法系对表见代理的认定规则是:当本人提供“信息”,并且第三人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理。
论表见代理制度及其完善
论表见代理制度及其完善摘要：我国新《合同法》中首次规定表见代理，有利于建立高效安全的法律机制，促进经济健康发展。
本文通过对各国表见代理制度立法规定的阐述及分析，从我国表见代理司法实践制度入手，结合我国关于其制度的立法现状，在此基础上针对立法上存在的一些弊端进行探讨并且尝试提出建设性的意见，旨在进一步完善表见代理制度的立法规定，希望对表见代理的理论与实践有所帮助。
关键词：表见代理；立法规定；实践问题；制度完善一、各国关于表见代理的立法规定（一）大陆法系国家1、德国表见代理制度虽在大陆法系国家和地区民法典中均有涉及，但法律条文中均未明文出现过。
德国的表见代理制度主要由《德国民法典》第170—172条的规定与德国法院判例所创立的若干有关表见代理的规则组成。
德国法典对表见代理的立法规定比较零散，不是很完整，但其对相对人因权利表象的信赖保护较为突出，依据某些判例，要结合本人有无过失来认定表见代理。
2、日本《日本民法典》起步较晚，但借鉴了其他各国的立法规定，进一步完善表见代理制度。
《日本民法典》有三个条文规定了表见代理。
分别为第109条、110条和112条。
日本民法对表见代理的立法规定相对全面完整，扩大了表见代理的适用范围，最大限度的保护信赖相对人的利益，但未将被代理人的可归责性作为构成要件。
（二）英美法系国家的不容否认制度与表见代理制度相对应，英美法系则为不容否认代理制度。
不容否认制度旨在保护善意相对人免遭不测损害，确保交易安全。
不容代理一定程度上基于外表授权而产生，即使该事实不存在但基于第三人的信赖和本人的容忍，使本人承担民事责任。
但授权不明的情况下不构成容忍代理，第三人必须严谨并予以查明，否则推定为过失。
从英美法系国家的不容否认制度可以看出，其实质是一种有权代理，并将本人的过错作为认定表见代理的标准，只要代理行为有表面授权就产生代理权。
二、我国表见代理制度的立法规定我国新《合同法》实施前，关于表见代理存在与否有很大争议。
表见代理制度
浅论表见代理制度中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2013）08-0212-01摘要：经济交往活动之频繁，社会关系之复杂注定了事必躬亲在现实生活中只是一种理想状态，代理制度孕育而生。
表见代理作为代理制度体系内部一个难点问题。
表见代理制度是在无权代理的情况下，公平的保护各方当事人利益的一种重要法律制度。
本文将从表见代理定义、构成要件和制度完善等几方面进行探讨。
关键词：表见代理构成要件制度完善一、表见代理概述表见代理是指行为人虽无代理权，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，致相对人信其有代理权并与之为法律行为，法律使其发生与有权代理同样法律效果的无权代理。
随着社会经济的发展，代理制度的确立改变了人们事必躬亲的情况，自然人与法人可以通过代理人广泛地进行民事活动，适应了社会经济迅速发展的要求。
但是，在行为人虽无代理权，但客观上却有充分理由令善意无过失相对人相信其有代理权而与之为民事行为时，如果仍按一般的无权代理原则处理，认定行为无效，被代理人不承担责任，则会使相对人遭受不公正的损失。
因此，在特定情况下，法律应当牺牲被代理人的利益，以保护善意相对人的利益。
这也正是表见代理的立法宗旨所在符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。
在现代民事立法上，首先规定表见代理制度的是德国民法典。
英美法上有“不容否认的代理”，其原理基本等同于大陆法上的表见代理。
其差别仅在于：前者强调被代理人对这种行为的后果不能否认，应承担责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有代理权 [ 1 ]。
我国在《民法通则》中对表见代理制度的规定十分模糊，直到新《合同法》颁布，我国的表见代理制度才得以正式确立，但是我国表见代理制度的相关配套规定不完全，因而我国的表见代理制度存在比较大的争议。
二、表见代理的构成要件（一）表见代理的一般构成要件1.行为人无代理权而以被代理人的名义为法律行为（1）表见代理属于广义的无权代理，因而行为人没有代理权。
浅议我国的商事代理制度的完善
浅议我国的商事代理制度的完善程巧玲 200710525062 内容提要代理制是当前流通领域、外贸领域进行体制改革的重要内容之一，它是在市场经济条件下出现的沟通产销的一种崭新的流通模式。
虽然我国已经有一些法律对商事代理进行了规定，但是，由于经济生活的快速发展，很多商事代理行为将处于无法可依状态。
这种立法严重滞后现象，使因商事代理而引起的争议面临着令人困惑的法律适用问题。
因此，适时制定和完善商事代理立法已经成为当务之急。
有鉴于此，笔者在对代理制度的起源，发展以及我国的立法现状作出了分析后，试着对商事代理的立法作出一点分析和探讨，力图有所突破和贡献。
关键词商事代理民事代理立法原则国际化引言：商事代理一词,含义丰富，可以从不同的角度进行解释。
首先,它指企业的经营方式,即企业通过代理商来推销商品,扩大业务,或实现某一营业日的经营行为。
这种意义上的商事代理,系市场营销学的研究对象①。
其次,它指民事代理的特殊形式,即民事代理在商事领域的应用。
旨在说明民事代理与商事代理的渊源关系、从属关系,及其间的一般与特殊的关系,这种解释对于商事代理法的适用有一定意义,是民法学与商法学所应共同研究的问题②。
现代商事代理分为直接代理和间接代理。
所谓直接代理是指受托人以委托人的名义进行商事营业的代理。
从事这种商事代理的代理人在商业上称为代理商,亦称代办商。
间接代理是指受托人以自己的名义,为受托人利益而进行商事营业的一种经营活动。
在这种关系里,形成了两层关系,即受托人与委再次, 的商事(交易)关系。
这两个关系,各自独立存在,相互并无联系。
间接代理在传统商法上即是把后果上类似于代理的一些委托关系纳入代理,是传统民事代理延伸的结果。
间接代理的具体形式又多种多样。
为便于与直接代理人相区别,习惯上将间接代理的各种形态归纳起来称为狭义上的“商事代理”,直接代理人则称为代理商。
各国商事法律中,不论是直接代理,还是间接代理。
就商事代理的具体形态看,主要有以下几种较为常见的、且具有悠久历史的形态:代理商、承销商、独家代销商、经纪人(亦称商业居间人)、行纪人、信托商等③。
无权代理与表见代理
一、无权代理的表现无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，可见，无权代理并非代理的种类，而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。
我国《民法通则》将无权代理概括为三种表现：1．未经授权的“代理”。
民事主体未经他人授权，也没有法律的规定或国家主管机关的指定而擅自以他人名义所为的行为。
2．代理权消灭后的“代理”。
代理权基于被代理人的撤销、有效期限届满、代理事务已完成或附解除条件之代理中在因条件成就而消灭后，原代理人仍以原被代理人的名义实施民事行为。
3．超越代理权限的“代理”，则超越代理权限的部分属于无权代理。
二、无权代理的效力无权代理本身不具有法律效力，不过，这种状况在有关当事人依法行使权利加以处置之前尚处于或然状态。
为了稳定社会经济关系，我国《民法通则》及《合同法》有关条款规定了有关当事人处置无权代理的各项权利及其法律后果。
（一）本人的追认权和拒绝权追认权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。
该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权。
根据民法通则第66条第1款的规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理的追认，被人量人才承担民事责任。
可见，无权代理一经本人行使追认权予以追认即转变为有权代理，该行为自始产生的法律后果皆由本人承受。
追认权适用沉默形式的法律根据。
拒绝权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。
本人拒绝追认，意味着本人不同意承受无权代理的法律后果。
基于本人拒绝追认，无权代理的无效从或然状态转变成最终确定无效。
即“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。
无权代理行为自始发生的法律后果均对本人不产生法律效力。
此外，根据合同法第48条第2款的规定，在第三人发出催告后的1个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。
关于经济全球化下我国代理法律制度的完善(一)
关于经济全球化下我国代理法律制度的完善（一）发达的市场经济国家，无论是英法系的国家，还是大陆法系国家，虽然在法律传统上差异很大但都存在着能够适应济发展水平要求的完善的代理度。
我国在改革开放曾实行高度集中的计划经济，会经济活动全部由府组织，客观上无代理制产生的土壤和基础。
改革开放来，尤其是市场经济体制确立以，基于投资的扩大、商品交换繁荣、贸易范围的拓展以及社会工的精细化、市场交的信息化等需求，我国在《民法通》、《合同法》等法中建立了代理制度，但是与场经济发达国家相比，我国理制度还处于初级阶段，在法律践中存在诸多问题，比如部分规过于原则、缺乏应有的可操作性部分制度尚付阙如，尤其是我国基于大陆法的传统借鉴和吸收英美法上的代理制度，结果导致我国的法律中两大法代理制度产生了猛烈的碰撞，从而市场经济产生了不利的影响。
本文是为了健全和完善我国的代理制度消除两大法系代理制度在我国的冲与矛盾，通过总结经济全球化背景国际代理法的发展势，在分析我国现行代理度的基础上，提出重构我国代制度的建议和意见以期适应我国市场经济快速发展要求。
一、经济全球化代理法律制度的发展（一）经全球化与法律的趋化1经济全球化。
经济全球化这一语，最早出现于20世纪80年中期。
前世界银行首席济学家、诺贝尔奖获得约瑟夫斯蒂格茨曾经对经济全球化做出过下解释：“从根本上来说经济全球化是将世界各和人民更加紧密联系一起的综合过程。
在这一过程，阻碍各国之间货物、服务资本和人员自由流动的为障碍将被打破，交成本（包括运输和通讯成）将大大减少”[1]。
由此可知，经济全化就是指人类经济动跨域民族、国家限在世界范围内相互融的过程，具体来讲，是各种生产要素在世界围内的自由流动和合理配，逐步以至最终完成消除国之间各种壁垒，使其相互渗透、互影响、互相依存并不断加深，而实现经济上的世界一化[2]。
人类进入20世90年代以来，经全球化的作用更加普遍、趋势更加显，其特征主要体现在以下个方面：一是全球大市场的形成和护，即市场全球化二是各种生产要素在全球范围内配，即生产要素全球化；三是劳动力全球范围内自由流动，即劳动力全化；四是市场风险波及全球，即险全球化。
浅析我国表见代理制度的法律完善范本
表见代理，即代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。
表见代理是一项重要的民法制度，最早起源于德国民法典，此后许多国家的民法典都相继对此作了规定，我国民法通则并未规定表见代理，《合同法》首次以法律规范的形式确立了表见代理制度，该法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这无疑是我国代理制度的一大进步，法律对各方当事人的利益保护更趋公平。
但因无相关司法解释，理论与实务中对表见代理的适用范围、如何判断“有理由相信”、相对人的选择权等问题存有争议。
笔者以为需对表见代理制度予以完善，才能真正保护交易安全，才能真正实现被代理人静的安全与社会动的安全的完美结合。
扩大表见代理的适用范围《合同法》第49条表明表见代理的适用范围为“订立合同”。
但是民法中可以代理的民事法律行为浩如烟海，既包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为等等。
如果表见代理仅限于“订立合同”不仅与民法理论相悖，也有违社会现实。
市场经济当中的商业行为涉及代理的远远超越于订立合同，而是贯穿包括订立合同阶段的合同交易的整个过程。
《合同法》第49条把适用范围局限于“订立合同”，未涉及交易的全过程，不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易安全，建议立法机关进行扩张解释。
判断相对人“有理由相信”应进行明确《合同法》第49条规定了表见代理的其中一个构成要件即相对人“有理由相信”行为人有代理权，由此可见“有理由相信”是认定行为人是否构成表见代理的关键。
但有“有理由”的表述十分模糊，实务中没有统一的认定标准，缺乏可操作性，造成理解的偏差和运用的混乱，建议立法机关将“有理由相信”作具体细化，或由司法机关出台具体的司法解释，统一认定标准。
限制相对人的选择权表见代理可以产生的法律后果为善意相对人具有选择权，即相对人由于行为人表见代理行为受到损失的，可以选择由被代理人或行为人承担损失，相对人既可以向本人主张成立表见代理，也可以以无权代理为由撤销该代理行为从而直接向行为人主张权利。
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云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012云南社会主义学院学报JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M76浅议我国表见代理制度的完善刘 倩（山东大学法学院，山东 济南 250100）摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。
关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2一．表见代理的概念表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。
但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。
二.我国表见代理的立法缺陷我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，有行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。
可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。
其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。
所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。
最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。
三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。
笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。
1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。
且在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。
2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。
（二）扩大表见代理的适用范围由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。
笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。
（三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。
在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。
此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。
如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。
（四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。
在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。
此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。
（五）完善本人对无权代理人的追偿制度现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012云南社会主义学院学报JO U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M77委托公证的风险防范措施分析王小红（福建省宁德市三都澳公证处，福建 宁德 352100）摘 要：委托公证是国家公证机关的一项常态业务，包括委托书公证和委托合同公证两种形式。
然而，在其给当事人带来便利的同时，由于诚信、法律知识欠缺等问题，关于委托公证的纠纷也是不胜枚举。
本文就委托公证中的风险及其防范措施进行了分析和探讨。
关键词：委托公证；风险；防范 中图分类号：D926.6;D923;D922.181文献标志码：A文章编号：1671-2811（2012）01-0077-2一、引言委托公证是国家公证机关的一项常态业务，其在公证机关办理的方式包括委托书公证和委托合同公证两种形式。
委托书公证，就是根据委托人的申请，由国家公证机关依法证明委托人授权给受托人，使其能以自己的名义实施某种法律行为的真实性和合法性。
委托书公证是一项单方法律行为，当事人仅仅是委托人。
委托合同公证，就是由国家公证机关依法证明委托人和受托人之间签订的委托合同的真实性和合法性。
委托合同公证是一项双方法律行为，当事人包括了委托人和受托人。
近年来，委托公证逐渐走进了人们的视野，成为了一个大众化的名词。
委托公证，不仅能够给委托人提供方便，将其从烦琐复杂的房产买卖手续中脱身,同时还能节约交易的成本。
然而，由于诚信、法律知识欠缺的问题，关于委托公证的纠纷也是不胜枚举，如何有效地防范委托公证中的风险，已成为广大人民群众热切关心的问题。
二、委托公证中委托人的风险 1、委托书与委托合同的概念混淆委托书，就是由委托人单方授权给受托人某种权限，使其能以自己的名义实施某种法律行为的书面文件。
而委托合同，则是由委托人和受托人之间对某项事务的委托通过协商达成一致后而签订的合同。
委托书中委托人授予受托人委托代理权的行为是单方法律行为，仅仅依靠委托人的单方授权就可成立，而并不需要询问受托人的意见或与受托人进行协商；而委托合同中委托人授予受托人委托代理权的行为则是双方法律行为,只有当委托人和受托人经协商后意见达成了一致，委托合同才可成立。
作为单方法律行为，委托书并没有涉及到所谓有偿、无偿的问题；而委托合同作为双方法律行为，可以包含有偿的条款，当然也可以是无偿的。
2、受托人混乱对于委托人与受托机构之间的委托书公证或委托合同公证，由于委托人与受托机构之间通常有居间合同或担保协议存在，因此，委托人将其应当予以信任的主体，即该受托机构作为受托人，才是最合理和明智的。
然而在实际的许多委托公证行为中，委托人往往会将受托机构的一些经办手续的业务员也列为受托人，殊不知当这些业务员也被列为受托人之后，就意味着他们都可以独立地代表委托人进行委托事项的办理,而当他们以个人的身份进行越权代理、无权代理等非法行为时,其法律责任并非由已与委托人签订居间合同或担保协议的受托机构承担，而是由该业务员个人承担，这显然极大地增加了委托人相关委托事项的风险，一旦发生某业务员的违法行为，特别是其又潜逃，委托人的损失往往难以得到应有的弥补。
3、委托事项混乱在许多实际的委托公证行为中，由于委托人的弱势以及专业受托机构的强势，使得进行公证的委托书或委托合同的格式通常都是由受托机构自行拟定。
而该受托机构由于考虑自身利益，方便其进行各种相关手续的办理，往往不管委托人是否确实有需要，就将委托事项罗列得密密麻麻、应有尽有，能写的全都写上，只恨不能将委托人的吃喝拉撒也包括进来。
而大多数委托人往往都是在工作的百忙之中，抽空与受托机构的业务员匆匆来到公证处,大致浏览一遍受托机构提供的委托书或委托合同，然后直接签理人早已将其从表见代理行为中所获利益挥霍一空，从而使本人的维权艰难甚至难以实现。
为此，笔者认为，司法实践中，可以结合《刑法》中的侵占罪，完善本人对无权代理人的追偿制度，从而最大限度的保障本人的利益，维护交易安全，实现民法追求的公平正义原则。
综上，我国的表见代理制度还是存在一些问题的，若要其在社会生产发展中充分发挥其作用，需完善相关立法以适应其适用时的客观情况，于此，也有利于我国法制的健全和在纷繁复杂的今天最大限度的保护公民的合法利益，做到真正的物尽其用。
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