反不正当竞争法论文

虚假宣传行为中商品代言人的法律分析
引文：
在广告成为广大消费者选择商品的重要参考的今天，越来越多的商家为提高自己产品的竞争力不惜重金邀请明星作商品代言人。

名人广告如火如荼的背景下，其不良后果也随之产生。

许多消费者出于对名人的信任购买了产品付出了金钱，却发现其代言的产品涉及虚假宣传，和欺诈行为，使消费者的财产甚至人身受到损失。

对此我国的相关法律并没有作明确的规定，对其规制更多地是通过道德谴责和舆论的压力。

然而，对名人的虚假广告行为仅靠道德自律这种软规制收效甚微，名人虚假广告泛滥就是最好的例证。

因此从《反不正当竞争法》的角度分析虚假宣传中商品代言人的相关问题，具有重要的意义。

一、《反不正当竞争法中》代言人承担责任的理论基础
首先，代言虚假广告是一种虚假宣传行为。

我国《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

”在这里商品代言人并没有作为虚假宣传行为的主体，从《反不正当竞争法》调整关系上说，竞争的主体应该是市场中经营者，所以这一规定从这个方面说是没有错误的。

但是从实际的情况来说，代言人的名人效应吸引了广大消费者前来购买，对产品的虚假宣传又使得经营者用更低的成本获得了更大的收益，同时不正当手段打击了诚信商家，这样多重利益的驱使下，只会让虚假宣传行为日益猖獗。

通常不同的产品会有在该领域有一定群众号召力的明星去代言。

领域比如，化妆品的代言人一般都是美女明星，儿童用品的代言人一般都是可爱的小童星，医药品则是选择成熟稳重的演技派明星。

其实有些虚假宣传本身是并不高明的，但因为有了名人的现身说法，会让消费者产生信赖感从而降低了警惕程度。

如此看来，明星代言人虽然不是《反不正当竞争法》规制的经营主体，但是它的存在却跟经营主体息息相关并真真切切的影响着市场的竞争行为，其代言虚假广告的行为应该由《放不正当竞争法》加以调整和规范。

其次，代言虚假广告侵犯了同行业诚实竞争者和消费者的权益。

明星代言本身增加了产品的吸引力，加之虚假内容的宣传，很容易使消费者误认为买到了所需的物品。

使真正拥有该功能的产品不能得到消费者的认可，从而使诚信商家丧失部分竞争力，处于不利而且是不公平的市场竞争地位。

这对于消费者来说更是莫大的损害。

在商品买卖过程中，消费者作为弱势群体对商品的质量和效果无从得知，而明星代言使得消费者相信其所宣传的商品真实效果，对此，明星侵犯了消费者享有的安全权、知情权，基于保护消费者合法权益的需要以及民法中平等原则的价值延伸，代言虚假广告理应受到惩罚。

最后，代言虚假广告扰乱了市场竞争秩序，影响社会风气。

无规矩不成方圆，一个市场要正常发展离不开正当的有序竞争。

虚假广告宣传行为损害了其他的经营者公平竞争的利益必然如果不加以治理，不仅虚假宣传者更加猖狂，长期的不平等竞争和巨大的利润更会吸引更多的人参与。

长此以往，这种恶性循环必将将导致市场中商业道德的丧失以及对法律的任意践踏。

二、各国法律对名人代言虚假广告的规定
纵观各国法律，都对名人代言虚假广告进行了规制。

美国联邦贸易委员会要求广告代言人必须为“明示担保”，也就是说做广告的名人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，这对明星代言提出了较高要求。

加拿大政府规定，代言人必须实际使用商品。

日本对名人代言广告这方面也作了严格的规定，如果明星代言的商品属于伪劣产品，那意味着他将受到严厉的处罚，而且会对自身的前途造成很大的影响，甚至推出娱乐圈。

韩国的广告审议机构会在广告播出前进行预审，若发现问题，会责令公司修改，如果广告出了问题将有广告公司承担大部分责任，这种事前预审制度基本上杜绝了虚假广告的产生，而明星也不用承担沉重的社会责任。

三、明星代言虚假广告承担责任的构成要件
1、代言明星主观上知道或者应当知道其所代言的广告存在虚假宣传行为
侵权行为中将过错原则作为侵权成立的要件之一，如果代言明星知道或者应当知道代言的广告是虚假广告的仍代言进行虚假宣传，由于其具有相应的认知能力且为公众人物，所以极易引导消费者误解其广告真实性，至于明星是否真实使用该代言产品在所不问，而明星承担的相应社会责任中应当顾及已知消费者
的感受。

所以其实质无异于与商品生产者或者服务提供者串通起来通过虚构事实、隐瞒真相、夸大效果等方式共同欺骗消费者，其主观方面属于故意违法，应承担侵权的法律责任。

2、该虚假广告造成消费者受到实际损失
虚假广告给消费者造成了实际的损失，那么消费者就有权依照《产品质量法》、《食品安全法》等法律进行依法维权。

对于消费者的人身及财产损害，消费者以实际受到的损失向生产经营者及代言明星索赔。

对于人身损害中所受到的精神损害是否也可以进行索赔呢？笔者认为仍然可以，人身权利关系消费者的切身利害，对人身权造成损害给消费者身心造成了极大的伤害，消费者就有权去向生产经营者和消费者进行索赔，以保护其合法的权益。

3、认定该广告的内容是否真实、合法
认定代言明星是否应承担责任还应判断所代言的广告是否真实、合法，不能以偏概全凡是代言明星代言的一个广告是虚假广告就认定这个明星的其他代言广告不合法，否则，整个国内新闻广告业将会关门停业。

事实上明星代言广告绝大多数是合法、真实的广告，但是为了获得高额代言费，一些明星还是冒着声名扫地的危险，置法律于不顾，铤而走险代言虚假广告。

但是，如果该商品真如广告宣传所说并经过质检部门严格的检测、认定，有合格批准，那么即使该商品有缺陷或者瑕疵造成了消费者损害，代言明星对此可以免责，不需要承担责任。

三、规范代言虚假广告行为的具体方法
A、责任的划分方面：
代言的明星根据具体情况承担连带责任。

在规则问题上，立法者可以设定一个邀请明星代言的标准，并赋予明星资料审查的义务，使法规更具可操作性和合理化。

比如，只有某个商品具备相应的资质才能邀请明星代言宣传产品，明星在代言之前需要对这一资质做资料审查。

如明星履行了仔细审查的义务则不需承担赔偿责任，但可以要求其公开道歉。

因为明星代言，从艺术的角度来说，这是一个表演者通过自己的表演向大众对产品进行阐述和推荐。

虽然明星享有更多的社会声誉，但明星并不具备产品检测方面专业能力所以从法理上我们不能对其作出了解产品全部生产过程的苛刻要求。

如果企业能规范的提供产品证明，政府相关部门把好关做实质审核，明星只负责表面审核这样的办法对确定明星是否对代言的产品负有一定责任更加合理。

这样一方面促使经营者尽量提高产品的质量，另一方面通过一系列的检测和证明也加强政府对商品的管理，而不是每次出现了产品问题才想要去检测，可以防患于未然，于此同时也降低了明星们代言风险。

但对明星以自己使用产品发表心得为内容的广告，如果明星并没有使用，就可以认定明星具有欺诈的故意就，与商家构成共同侵权行为，其收取的广告代言费也应成为赔偿数额的重要依据。

B、完善制度方面
1、强化立法。

现行法律规制不足是虚假广告泛滥的重要原因。

把明星代言虚假广告的行为确定为反不正当竞争法应当规制的行。

可以使消费者和经营者维权有法可依。

2、增加惩罚力度。

商家利用名人的公信力做虚假宣传的挡箭牌来吸引消费者购买，获得更多的利润。

商品的代言者只需一两句话甚至几个动作便可获得可观的收益，当惩罚相对于这种双赢利益不值一提，法律就不足产生威慑作用。

所以，鉴于之前法律的类似规定较薄弱，应对邀请明星为其虚假广告代言的商家给予严厉的处罚在本法中可以以商家通过此不正当手段获利的金额为基数进行百分比计算，并可以根据恶劣程度提高处罚金额。

对明星连带责任的处罚可根据其代言费的金额进行支付。

商人逐利，通过利益的天然戒尺，可以从源头上控制明星代言虚假广告的行为。

3、建立明星代言广告的诚信档案制度。

诚信是现代市场经济竞争中最为重要的一个原则。

对于明星而言，其个人形象也影响着其知名度，作为公众人物，其也承担着相应的社会责任。

代言明星既然通过代言获得了利益，就必然要承担相应的社会责任。

社会责任的义有两种：一是积极责任，是指法律关系的主题必须完成的义务；二是消极责任，是指当法律关系的主体未履行或是未完全履行法定或约定义务所要承担的不利后果。

代言明星所代言的虚假广告就是其承担不利后果责任的原因。

因此，建立明星代言的诚信档案制度，记录其代言广告的信息，对于明星代言的虚假广告进行曝光，由舆论媒体对其进行监督。

当一
个代言明星真正明白他代言的不仅仅是一个产品、一种服务，更是一种社会责任感的时候，其所代言的广告才具有相应的价值和意义。

4、加强行政机关监管力度，打击虚假广告。

本身的立法不足加之负有管理义务的行政部门的放任行为，导致明星代言虚假广告成愈演愈烈之势。

因此，规范市场的竞争，拥有更大权利和职责的应该是政府。

面对政府，经营者，代言者，消费者都是弱者，弱者的能力是尽量保护自己，维护市场竞争秩序是政府应尽的义务和必要的职责。

例如，广告宣传都要经过广电部门的批准，对此，应在广告宣传的源头上阻止虚假宣传行为的进入。

行政部门要严格执法，按照相关法律的规定，对广告宣传行为的内容进行审查，对广告中的商品和服务要有质检部门的批文准字，杜绝唯广告利益而为虚假广告宣传的行为。

这样才能保证好的产品通过广告深入人心，而防止虚假广告祸害社会。