国际私法辅导

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

国际私法的调整对象：国际私法以含有外国因素的民事关系作为调整对象。一般来说，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：

（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；

（3）作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

大家需要注意：国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上是指民商事关系；它包括国际物权关系，国际破产关系，国际信托关系，发生于国际民商事领域的各种债权关系，国际知识产权关系，国际婚姻家庭关系，国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

涉外法律冲突

概念：对于同一民事法律关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

产生的原因：一般认为，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用上的冲突，有四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外独立因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。

冲突的实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

解决的途径：一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律；二是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范；

几种不同性质的法律冲突：在国际私法中讨论的法律冲突，主要是指法律的国际冲突，亦即不同国家的法律冲突。但除此以外，国际私法有时还要涉及法律的区际冲突、法律的人际冲突和法律的时际冲突等方面的问题。

（1）法律的区际冲突：法律的区际冲突是指一国内部不同地区私法之间的冲突。解决这种区际冲突的法律制度称为区际私法或区际法。

特征：首先：它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。

首次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选报方面都比较宽松。

再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。

大家要注意的是：区际私法处理的既然是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下要受到中央宪法的制约，因而在法律选择和判决的相互承认与执行等方面都比较宽松；另外，在解决区际（或“域际”）私法冲突时，国籍这个连结点完全不起作用。

（2）法律的人际冲突：法律的人际冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决这种人际冲突的法律制度叫人际私法。

（3）法律的时际冲突：法律的时际冲突是指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决这种法律时际冲突的法律制度叫时际私法或时际法。

时际冲突包括：1、新旧法律的冲突。

2、两地法律的冲突，即“动态冲突”。举两个例子，一是在对动产的可转让性问题适用所在地法的情况下，一项动产从甲国移至乙国；二是在对人的能力适用其国籍国法或住所地法时，某人由甲国国籍或住所改为乙国国籍或住所，在这些情况下，都会提出究竟应适用前一国法律还是后一国法律的问题。

第二节国际私法的定义、名称和范围

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。

国际私法包括以下几类规范：1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。

2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本，最主要的组成部分。

3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。前者即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范，后者指国际商事仲裁程序规范。

第三节国际私法的渊源

用以表现国际私法规范的各种具体形式就是国际私法的渊源，国际私法渊源具有双重性，即除了国内立法和判例这两个渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。

包括（1）国内立法

一、国内立法是最早、最主要的国际私法渊源；

二、国际私法国内立法的四种方式，并要理解以专门法典或单行法规形式制定系统的冲突规范和国际民事诉讼法规范，将是今后各国冲突立法的主要趋势和方法。

三、冲突规范。它是国际私法的本体部分最基本的规范。

四、国际民事程序规范。

（2）国内判例

大家要注意的是：我国对待判例的态度。我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们却应充分认识判例的作用。这首先是因为在国际私法领域，情况错综复杂，光依靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏；其次，在案件或判决涉及普通法国家的法律时，更需直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决；最后，国际私法的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

（3）国际条约

大家要注意的是：从19世纪起，国际社会便开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

国际私法中的国际惯例是由两部分组成的。其中一部分是如《国际法院规约》所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯。而另一部分则是国际贸易惯例。国际贸易惯例只具有任意法的性质，而且严格地说，它们只有经当事人接受于合同中，才具有法律上的约束力。

国际公约有几大类：1、关于外国人法律地位的公约。2、关于财产权的公约。3、关于知识产权国际保护的公约。4、关于国际投资和贸易的公约。5、关于国际运输的公约。6、关于国际支付的公约。7、关于海事的公约。8、在于婚姻，家庭和继承方面的公约。9、关于民事诉讼程序的公约。10、关于国际商事仲裁的公约。

（4）国际惯例：国际私法中的国际惯例由两部分组成，一部分是《国际法院规约》所称的“作为通例”并经接受为法律的那些国际习惯。另一部分是在长期国际经济贸易实践基础上逐步产生的，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确的，仅具有任意法性质的国际商事惯例。

（5）一般法理、国际私法之原则及学说

一般法理、国际私法的一般原则及特定的学说，亦可成为国际私法的渊源，是完全没有疑义的，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。

第五节国际私法的基本原则

本章可以根据“简述国际私法的基本原则”这一简答题进行复习。国际私法的基本原则包括：

一、主权原则

主权原则是最基本原则，要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济，民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。

二、平等互利原则：指国际私法主体在法律地位上是平等的，经济上是互利的，它要求在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。

首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用，同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加以保护。

作用：1、它要求各个国家在外理涉外民事关秒时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。

2、要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。

三、国际协调与合作原则

国际协调与合作原则要求在处理国际私法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强国际法律合作和国际私法秩序的建立。

四、保护弱方当事人合法权益的原则

保护弱方当事人权益的原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意保护不同国家的雇主与劳动者，生产者与消费者，男人与妇女，父母与子女之间弱方当事人的利益，而且要在发达国家与发展中国家之间充分照顾发展中国家的利益。

试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。

1、国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物；

2、是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；

3、是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；

4、我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要的作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。

英国戴西——《冲突法论》

美国里斯——《冲突法重述》

《拿破仑法典》将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中

《德国民法施行法》和《日本法例》以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范，是今后各国冲突立法的主要趋势和方法

葡萄牙，秘鲁，中国在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范

英国在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系制定法律适用规范

大陆法系各国比较多的称为“国际私法”

英美等国称“冲突法”

德国最早称“民法施行法”

台湾称“法律适用法”