建设工程索赔模式问题研究

建设工程索赔模式问题研究

【摘要】本文主要是对建设工程索赔模式进行探讨性研究，针对索赔的主体、索赔的原因、索赔的可行性途径以及索赔的几种类型进行创新性建构，对建设工程索赔具有现实的指导意义和实践作用。

【关键词】工程索赔模式索赔证据索赔条件索赔程序索赔原则

在工程项目建设过程中，由于各种客观因素和条件发生变化，引起建设工程索赔问题产生，在建设工程索赔中，索赔方分为三大主体：一是承包方，二是发包方，三是设计方。引起索赔的原因主要有以下几个方面：（1）合同履行中对方违约，不履行或不能正确履行合同义务和责任；（2）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等；（3）设计图纸技术规范错误；（4）合同变更；（5）工程环境变化，包括法律、物价和自然条件变化，这就是民法上所谓的情势变更引起的工程索赔；（6）不可抗力因素。笔者认为，建筑工程索赔模式主要有四种类型：（1）当事人（包括建设工程设计方、发包方和承包方）和解；（2）由监理工程师主持当事人调解模式；（3）申请经济仲裁；（4）提起民事诉讼。下面笔者主要就建设工程索赔模式问题进行相关研究与探讨。

1 承包方向发包方索赔的情形主要有以下十种

（1）不利的自然条件与人为障碍引起的索赔；（2）工期延期的费用索赔；（3）工程变更引起的索赔；（4）加速施工费用的索赔；

（5）发包方不适当的终止工程引起的索赔；（6）物价上涨引起的索赔；（7）法律货币或汇率的变化引起的索赔；（8）施工拖延支付工程款的索赔；（9）发包方的风险；（10）不可抗力。

2 发包方向承包方索赔的情形主要有以下六种

（1）工期延误的索赔；（2）质量不满足合同要求的索赔；（3）承包方不履行保险费用的索赔；（4）对超额利润的索赔；（5）对指定分包方付款的索赔；（6）发包方合理终止合同或承包方不正当放弃工程的索赔。

3 索赔成立的条件

（1）要有构成施工项目索赔条件的事件；（2）索赔成立的前提条件。

4 索赔的方法

索赔资料的准备、接待的主要工作有：（1）跟踪或调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过；（2）分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据；损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔或费用索赔值；（3）搜集证据，获得充分而有效的各种证据；（4）起草索赔文件。

5 反索赔工作主要有

（1）防止对方提出索赔；（2）反击或反驳对方的索赔要求，对对方索赔报告的反击或反驳一般可以从以下几个方面进行：1）索赔要求或报告的实现性；2）索赔事件的真实性；3）干扰事件的原因或责任分析；4）索赔理由分析；5）索赔证据分析；6）索赔值

审核。

6 在工程惯例中索赔的证据

（1）合同文件中的条款约定；（2）经监理工程师认可的施工进度计划；（3）合同履行过程中的来往函件；（4）施工现场记录；（5）施工会议记录；（6）工程照片；（7）工程师发布的各种书面指令；（8）中期支付工程进度款单证；（9）检查和试验记录；（10）汇率变化表；（11）各类财务凭证；（12）其他有关资料。

7 可以合理补偿承包人索赔的项目：工期、费用、利润

（1）其中能同时补偿承包人工期、费用和利润的主要有以下五项：1）延误发放图纸；2）延误移交施工现场；3）承包人依据工程师提供的错误数据导致放线错误；4）非承包人原因导致的施工延误； 5）对竣工的干扰。（2）其中能同时索赔工期和费用的有以下四项：1）不可预见的外界条件；2）施工中遇到的文物和古迹；3）后续法规调整；4）不可抗力的事件造成的损害。（3）其中只能单独索赔工期的有以下四项：1）变更导致施工延长；2）异常不利的气候条件；3）由于传染病或其他政府行为导致的工期延误；4）发包方或其他承包人的干扰。（4）其中只能单独索赔费用的是：发包方办理的保险未能从保险公司获得补偿的部分；（5）其中只能索赔费用和利润的是：发包方提前占用工程。

8 工程索赔的程序

（1）承包人提出索赔要求：1）当索赔事件发生后，承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将此

事件提出索赔；2）事件发生后，承包人应在索赔意向通知提交后的28天内，递交正式的索赔报告。（2）工程师审核承包人提交的索赔报告。1）审核承包人的索赔申请；2）判定索赔成立必须同时具备以下三个条件，索赔才能成立：①与合同相对照，事件已造成承包人施工成本的额外支出或总工期延误；②造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任和风险责任；③承包人按合同意向的通知提交了索赔意向通知和索赔报告。3）对索赔报告的审查通常包括以下五项内容：①相关事态调查；②相关损害事件原因分析；③分析索赔的事实与理由；

④相关实际损失分析；⑤相关证据分析。

9 工程师的索赔管理任务与原则

（1）工程师的索赔管理任务：1）预测和分析导致赔偿的原因和可能性；2）通过有效的合同管理减少索赔事件发生；3）公平合理的处理和解决索赔。（2）工程师的索赔管理原则：1）公平合理的处理索赔；2）及时作出决定和处理索赔；3）尽可能通过协商达成一致；4）诚实信用。

10 建设工程施工合同与fidic合同索赔条款赔条款的相容性：（1）自然因素包括的索赔。如地质的差异出现地下障碍，发现文物等；（2）社会因素方面的索赔。如物价变化引起的索赔，特殊风险和人力不可抗拒的灾害引起的索赔，主要是指战争、叛乱、内战、混乱、核辐射、核泄漏、超音速飞行器所产生的压力波等；（3）设计变更引起的索赔；（4）业主原因的索赔。如由于合同文件前后

矛盾，由于业主加快进度造成额外费用，由于图纸、指示或者批准令延迟交出引起的索赔，应供应的材料和设备没有按时进场引起的索赔；（5）第三方原因引起的索赔。

11 建设工程施工合同与fidic合同索赔程序的相容性

（1）在可索赔事件发生后28日内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔损失及有关资料；（3）工程师收到承包方索赔报告和有关资料28天内要求承包方进一步补充索赔理由和证据或给予答复；（4）工程师收到承包方索赔报告和有关资料28天给予答复或对承包方作进一步要求，视为该项索赔予以认可；（5）当索赔事件持续进行时，承包方应阶段性向工程师发出索赔意向通知，在索赔事件终了后28天内，向工程师交送索赔的有关资料和最终索赔报告。以上建设工程施工合同与fidic合同在索赔条款和索赔程序上保持高度的相容性，体现了我国工程索赔惯例与国际索赔惯例的有机接轨。

12 工程师在处理工程索赔中的地位与作用

在工程索赔问题处理过程中，工程师的地位是在发包方与承包方中间充当调解人，工程师的处理决定不是终局性的，对发包方和承包方都不具有强制约束力，承包人或发包人对工程师的处理决定不满意，可以按照合同中的仲裁条款提交约定的仲裁机构仲裁，或者向法院提起诉讼。

13 在仲裁或诉讼中，可作为索赔证据的种类如下