论刑法中的危害行为

4 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011 年版，第 147 页、第 334 页。 -4-
第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、 教唆犯与帮助犯。
(三) 直接正犯与间接正犯
行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯(直接实行 犯)。
行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯(间接实行犯) （四） 作为与不作为 1.作为
(二)“危害行为”并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的 有机统一体，由于“危害行为”完全不包含主观方面的内容，其实质是犯罪行为 的客观性质，因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为 犯罪行为客观方面的行为要件特定化为“危害行为”，即赋予“危害行为”以特定含 义，也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是 不包含主观要素的，仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素 与客观因素的有机统一体，缺乏主观因素就不可单独成立行为，其不具备独立 存在的意义。
四、刑法中“危害行为”的重新诠释
(一)将“危害行为”的称谓恢复其本来面目，称之为“犯罪构成客观方面的行 为要件”，将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将 作为犯罪客观方面的要件的行为，称之为“危害行为”。这也是我国刑法的传统 称谓。这种传统观点值得商榷。顾名思义，“危害行为”是对社会具有危害性的 行为。据此定义的话，那么“危害行为”的范围就非常广泛了，诸如一般违法行 为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。“危害行为”的外延大于
第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不 可能成立犯罪预备。
第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行 为存在，那就没有犯罪的存在。
第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的 关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件 导致。
第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的送丈夫旱冰鞋的行为属于正常 的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害 行为。
第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤 之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而 导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。
三、我国刑法中的“危害行为”5
在我国刑法中，行为概念出现在多种场合，达 69 处。在这里，行为是一 个无可争议的基础范畴，它指的是人(包括机关、公司、企业、事业等单位)做 出的具有一定社会影响的活动。如刑法第 6 条第 3 款指出:‘犯罪的行为或者结
5 张曙光、彭长林《论我国刑法理论中的危害行为》，载和田师范专科学校学报，2014 年 4 月第二期
下列行为不属于实行行为：1.减少或者避免法益侵犯的行为；2.对已经存 在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。
第三，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活 中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯 罪。
(二)实行行为与其他刑法理论的关联：
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犯罪行为，不能将其作为犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论却将作为犯罪 行为客观方面的行为要件称为“危害行为”逻辑上存在着偏差，犯了以偏盖全的 错误。恢复其本来面目，将其准确定性为犯罪行为的客观性质，仅仅是犯罪行 为的一个方面而已，并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性，套用 “危害行为”的称谓也未尝不可，但刑法中研究的“危害行为”应当是具有特定意义 的“危害行为”，而非一般意义的“危害行为”所能概括的。这一点必须在理论上明 确。
例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪 时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所 以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本 案甲的行为成立故意杀人罪预备 (预备)与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一 重罪(故意杀人罪)处罚。
(三)刑法调整范畴的准入。通过以上论述，可知由于正当行为、精神病人 的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似，因此刑法将其纳人刑法 所调整的范畴。那么，应当如何判断行为的客观性质呢?应当从行为的主体(包 括行为主体的控制能力和控制义务)、行为的对象、利用何种客观条件等各构成 因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为， 在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同，仅仅在构成要件的客观方 面，即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处：一种是该行为给社会造成 了与犯罪行为相同的危害结果，如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制 自己行为时的行为等。但这种结果的发生，不是行为人主观意志支配下的实施 的，不是行为人认识能力和控制能力的体现，因而不是一般意义的行为，也就 更加不是犯罪行为;另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似，行 为人也能认识和控制自己的行为，但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的 内容，因而行为不仅不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为。刑法理论
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果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内 犯罪。”在意外事件、受不可抗力操控下人的动作、正当防卫、精神病人的行 为等以及最大多数的罪状中所描述的行为，都用一个行为概念概括之。可见， 与国外刑法一样，行为范畴也是我国刑法的基础范畴。刑法并没有明确规定危 害行为这一范畴，只是在一些条文中出现“危害社会的行为”或行为导致危害 社会的后果等表述。如第 14 条第 1 款:“明知自己的行为会发生危害社会的结 果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。第 18 条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经 法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。在这些表述中，俨然有“危害行为” 的观念存在。特别是刑法第 13 条的犯罪概念指出:“一切危害国家主权、领土 完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏 社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民 私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害 社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害 不大的，不认为是犯罪。”根据这一犯罪概念，刑法理论上自然可以得出我国 刑法中的犯罪概念首先是一种危害社会的行为即危害行为的观念。刑法理论上 的危害行为概念由此可以产生，其内涵，简单地说，就是危害社会的行为。
(一)实行行为的判断标准： 第一，实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定 是实行行为，有可能属于预备行为。 第二，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵犯的紧迫性，行为是否具 有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实
3 2016 年国家司法考试《刘凤科讲刑法之理论卷》第 25 页。 -3-
为标准进行判断。其判断思路为：以行为时所有客观事实为基础，并对客观事 实进行一定程度的抽象，（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站 在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。4
下列行为属于实行行为：1.增加或提高了已经存在的法益危险;2.改变事先 设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险;3.制造只有通过损害某 一法益才能避免对另一法益的危险结果的因果进程。
（二）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括 反射动作，睡梦中的举动等等。
（三）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体 举动不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯。
二.刑法上的行为
包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的 中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行 为，是刑法主要禁止的行为,最值得刑法处罚的行为，罪的法定主要通过实行行 为的描述得以实现。3本小节主要对实行行为进行论述。
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析
一、案例概况
甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈 夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤
问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。
二、案例分析1
案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送 鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进 行
结语
总之，我国刑法中的危害行为有其立法基础，可以作为犯罪成立的前提范 畴，也可以成为人们进行犯罪评价的对象或者说犯罪构成评价的对象，但应当 将作为评价对象的危害行为范畴和作为评价标准的符合构成要件的危害行为区 别开来。危害行为也是一个在行为的概念下与正当防卫、紧急避险等刑法中的 行为相并列，正当防卫和紧急避险本不属于危害行为，自然就没有必要评价为 犯罪，但可能导致重复评价的问题。危害行为不能取代行为概念，相反只有在 行为范畴的基础上才能成立危害行为。
所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。作为是 犯罪中最常见的一种形式，许多犯罪也只能表现为作为的形式，如果行为人不 采取积极的行动，那么，犯罪意图就不可能实现。
2.不作为 所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履 行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以，不作为是人的一种消极 行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件： (1)行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前 提。 (2)行为人有可能履行这种特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的 义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作 为。 (3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。在认定不作为时，关键 是要判明行为人有无实施某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行 为，只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成犯罪。
1 2016 厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第 14 页。 -1-