投标人与招标人的问题

投标人与招标人的问题

关于投标人与招标人的问题

投标人资格是指投标人参与具体项目投标所需具备的条件，分为法定资格和约定资格两种情况。投标人资格设定是招标活动的关键

环节，也是最容易出现问题的环节。投标人资格条件设定不当，轻

则导致无法选择到适当的中标人，给项目的实施造成困难;重则可能

引起投诉，导致中标结果及所签订的合同无效，招标人甚至可能因

此受到行政处罚。以下针对实践中易产生误解和引起纠纷的一些主

要问题进行解读，希望对大家的具体工作有所帮助。

如何设定投标人的业绩条件

投标人的业绩条件属于需由招标人自行在招标文件中确定的投标人参加投标所需具备的条件，即约定资格，是投标人资格要求中最

重要的部分。业绩条件设定是否得当甚至直接决定招标活动的成败，需充分引起重视。现行法律对于如何设定投标人的业绩条件并无具

体的规定，比如，设备招标时对于设备供应商，是要求具有500台

同类产品的销售业绩合适，还是5000台同类产品的销售业绩合适，

理论上完全取决于招标人的意愿。但是笔者认为还是有一条标准的，那就是保证竞争性。如果说，要求具有500台销售业绩时，有三家

以上的潜在投标人可以参加投标;而要求具有5000台销售业绩时变

成了只有两家、甚至一家潜在投标人可以参加投标，那么5000台的

业绩要求就是不适当的，可能被认定为规避招标的行为，也就是说，在保证竞争性的前提下，招标人应有权自由确定投标人的业绩条件。需要指出的是，招标人在设定投标人资格条件时应当注意避免出现

以不合理条件限制或排斥潜在投标人的情况，比如设定的业绩条件

与项目实际需要不符，或者规定必须具有特定行政区域或者特定行

业的业绩等。详见《招标投标法实施条例》第三十二条。

可否提高法定资格要求

法定资格指法律规定的投标人参与具体项目投标所需具备的条件，主要为资质要求，比如施工项目招标时，合格投标人必须是具有承

担施工项目所需的施工资质的企业;勘察设计招标则需要投标人具有

相应的勘察设计资质。对于法定资质，即使招标文件未作规定，如

果投标人未满足，亦得以法律规定拒绝其投标。实践中，招标人有

时会在法律规定的基础上对资质条件做出更严格的规定(投标人即使

满足国家规定的承担招标项目的资格，但是如果未达到招标文件规

定的资质要求，其投标亦将被拒绝)，上述做法是否适当，法律上并

无明确规定，实践中存在争议：一种观点认为，法律已经授予企业

承揽相关工作的特定资格，招标人擅自提高标准，其实质是剥夺了

企业的法定权利，属于以不合理条件限制潜在投标人的情况，不应

允许;另一种观点认为，法定资质只是企业承担特定工作所需具备的

最低条件，只要能够保证竞争性，招标人有权要求更高的资质等级，以保证工程质量。对此，笔者赞同第一种观点。一方面，如果允许

招标人在法定资格之上任意提高要求，将在一定程度上导致行政许

可成为一纸空文(多数法定资格属于行政许可)，有损于法律的严肃

性和权威性;另一方面，如果招标人想提高投标人的资格条件，完全

可以通过设定业绩、财务实力要求等约定资格条件的方式来实现。

招标人子公司可否参加其组织的招标活动

子公司可否参加招标人组织的招标活动是《招标投标法实施条例》颁布以后争议非常大的一个问题。《招标投标法实施条例》颁布之前，法律对此无明确的禁止性规定。《招标投标法实施条例》第三

十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、

其他组织或者个人，不得参加投标。子公司与母公司是否存在利害

关系及是否可能影响招标公正性，是一个显而易见的问题，答案是

肯定的(子公司与兄弟公司之间的关系与之类似)。但是子公司是否

真的就因为上述规定而不能参加母公司组织的招标活动了呢?答案却

是否定的。实践中，大量企业，尤其是国有企业的子公司，都在正

常参与其母公司开展的招标活动，并未因此受到监管部门的任何阻止。原因并不是监管部门不了解具体情况，而是立法部门不了解实

际情况，出台的相关规定因为脱离现实，受到巨大阻力而难以严格

执行。在现阶段，我国很多企业的子公司，尤其是国有企业的子公

司是依赖母公司(或系统内单位)而生存的，参加招标是其获取业务

的主要渠道。禁止其参加母公司组织的招标活动，相当于宣布其关闭，这不仅影响到大量企业的正常经营，还关系到职工的生存问题

和社会稳定问题。《招标投标法实施条例》的上述规定本身并无不妥，但由于对实际情况缺乏深入调研，过于超前，导致实际上无法

得以落实，这是立法部门需要引起为戒的。

可否要求投标人为企业法人

《招标投标法实施条例》第三十二条规定，依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情形。目前在我国，允

许作为投标主体的单位的组织形式主要包括法人及其他组织两种。

参与过招标文件编制的人员会注意到，很多招标文件中有这样的要求：投标人必须是能够独立承担法律责任的企业法人。那么，根据《招标投标法实施条例》的规定，招标文件的上述要求是否适当呢?

对于该问题，笔者是这样理解的：(一)《招标投标法实施条例》并

没有完全禁止对投标人的组织形式进行限定，只是禁止非法限定投

标人的组织形式，而且只针对依法必须进行招标的项目;(二)非法限

定是指法律并未规定某项工作必须由特定组织形式的单位来承担，

但招标人要求必须由特定组织形式的单位完成。比如，某些设备，

法人企业可以生产，合伙企业、分支机构等非法人企业也可以生产，招标人就不能要求投标人必须是法人企业;(三)法律规定相关工作必

须由特定组织形式的单位实施的，招标人可以明确投标人的具体组

织形式要求。比如，根据建筑企业资质管理规定，工程施工企业必

须具有法人资格。在进行建设项目施工招标时，招标人当然可以要

求投标人必须为企业法人。

如何设定联合体投标人的资格条件

联合体投标人虽然主体只有一个，但由于涉及多家单位(各联合

体成员)，法律对联合体投标人的资格要求做出了特别要求。《招标

投标法》规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力;国家

有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均

应当具备规定的相应资格条件。由同一专业单位组成的联合体，按