证券法期末论文

内幕交易执法机制研究

法学096

2009012258

周一新随着改革开放的深层次推进以及社会主义市场经济体制的不断完善, 我国证券市场也日趋规范与健全。然而, 由于种种因素的影响, 在我国证券市场的发展过程中, 还存在着诸多的不规范行为。这些不规范行为的存在, 不仅不利于资本市场及社会经济的持续稳定发展, 而且在相当程度上不利于社会的稳定与繁荣。

本文借鉴主要英美法系国家在治理证券市场方面的成功经验, 来分析我国内幕交易执法机制的现状以及不足进而分析对我国的启示，无疑对于我国证券市场的持续稳定发展具有重大的理论与实践意义。

综观美国、英国、澳大利亚、加拿大等英美法系国家的证券法律，对于内幕交易行为的认定大致可分为四种标准，即知悉标准、利用标准、折中利用标准、折中知悉标准。

一、知悉标准

“知悉标准”是上述四项标准中最为严厉的一种。该标准只要求证明行为人在交易时知悉内幕信息，而无论他是否实际利用了该信息。美国两部法案分别是1984年《内幕人交易制裁法》和1988年《内幕交易和证券欺诈法》。法案分别都提到：“任何人如果知悉重大的、未公开的信息，并进行证券交易，就违反或已经违反本法规定的⋯⋯”此处立法的用语使该条款成为“知悉标准”适用的依据。

二、利用标准

依据利用标准，起诉方必须证明内幕人实际利用了内幕信息。当且仅当一个人为了谋取私利而利用了任何保密信息时，司法机构才能追究其内幕交易的责任。如此一来，起诉机关或原告就不得不承担双重举证责任，不仅要证明被告知悉了内幕信息，还要证明被告利用了内幕信息来促成交易。这种严苛的双重举证责任给起诉机关造成了难以克服的执法障碍，它不仅让指控无法成立，也从根本上阻碍了内幕交易法的实施。由于很难证明行为人利用了内幕信息进行交易，起诉机关提起诉讼的数量会急剧减少，司法的效率也会下降，最终造成整个社会交易成本的增加。

三、折中利用标准

为减轻“利用标准”所带来的举证上的困难，法院采取了一个程序上的技巧，即采纳了“强有力的推测”规则来减轻原告的举证负担。该规则规定：如果内幕人知悉了重大的、未公布的信息，并且进行了交易，那么他的行为可以作为他利用了内幕信息的强有力的推测。被告可以设法举证来推翻这种推测，即证明自己没有利用这些信息来进行内幕交易。根据“强有力的推测”规则，法院解决了SEC举证上的困难，同时又肯定了“利用标准”最符合法律的逻辑和立法目的。

四、折中知悉标准

如果一个人在进行交易的同时知悉重大的、未公布的信息，那他就应当承担内幕交易的责任。但是，为了防止在执行中将这种标准过分简化，又规定了几种抗辩。这些抗辩允许被告陈述自己拟将实行的交易策划和方案，以证明自己在制定计划、缔结一个证券买卖合同或者指示代理人时并不知悉这些内幕信息，即使他后来知悉了这些内幕信息，也没有对原来的交易计划造成任何影响。

我国认定内幕交易的标准及其弊端

我国在认定内幕交易的标准上，现有法律法规之间就存在着明显的冲突。

首先，《中华人民共和国证券法》(下文简称《证券法》)法条之间存在冲突。《证券法》第73条规定：禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。该法条对内幕交易行为下了定义，强调行为人“利用”内幕信息的主观故意。换言之，证明交易是利用内幕信息达成的，是追究知情人的内幕交易责任的必要条件。这明显采纳了“利用标准”。而《证券法》第76条的规定却大相径庭。该法条规定：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。该法条并没有要求知情人主观上具有利用内幕信息的故意，只要交易人在交易时或交易前知悉内幕信息，那么他的交易行为就是被禁止的。这里明显采取了“知悉标准”来认定内幕交易行为。其次，《证券法》与《中华人民共和国刑法》(下文简称《刑法》)就内幕交易的认定标准上也存在着冲突。《刑法》第180条规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公

开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役⋯⋯该条规定再次忽略了行为人主观故意的要件，体现了“知悉标准”的运用，这与《证券法》第73条的“利用标准”矛盾。此外，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第29条也采纳了“知悉标准”。而中国证监会发布的《禁止证券欺诈暂行办法》，却又似乎将知情人对内幕交易信息的利用作为了内幕交易行为成立的前提。由于我国还没有立法解释和司法解释对此作出明确的规定，因而出现在证监会行政执法和法院司法实践中的不一致。

由此可见，在认定内幕交易行为的标准上，我国相关的法律法规存在明显的矛盾之处，导致我国法院审判和证监会执法中相关原则的运用模糊。我国法律法规的不完善，使证券监管部门和司法机关无明确具体的规则和标准认定什么行为是内幕交易。如果原告能证明被告在进行相关证券买卖时知悉了内幕信息，却不能证明被告实际利用了内幕信息，法院是否应认定被告承担内幕交易的责任呢？因此，在内幕交易的认定标准上，我们有必要借鉴英美法系的做法，尽快找到一个明确的解决方法。“折中知悉标准”原则对我国内幕信息立法的启示。

我们看到美国、英国、澳大利亚、加拿大等英美法系国家认定内幕交易的四种标准的不同之处。其中，“利用标准”的主要缺陷是原告的证明难度大，不利于追究内幕交易者的违法责任。“知悉标准”虽然减轻了原告的举证难度，但对被告而言存在打击面过宽的问题。为了克服这两种认定标准的不足，英美法系国家先后采用了“折中利用标准”和“折中知悉标准”。可以说，“折中利用标准”是将举证责任转移给被告的“利用标准”，“折中知悉标准”则是增加了法定抗辩事由的“知悉标准”，两者都是为了解决“利用标准”证明难度大和“知悉标准”打击面过宽的问题。但是，“折中利用标准”和“折中知悉标准”之间的区别是明显的，它们在运用时有相当大的优劣之分，而不是“举证责任倒置”规则的简单利用。首先，“折中利用标准”所依赖的“强有力的推测规则”容易出现程序和操作上的不合理。例如，如果内幕交易涉及到的是刑事案件，那么依靠“推测”来建立起一个不利于被告的假定，这个过程应该是不符合正当程序的。因为这个“强有力的推测”所得出的结果并没有建立在充分的证据之上，而仅仅是一个逻辑上的推理。更为重要的是，它增加了被告的举证责任，即让被告自己来推翻这个没有证据支持的“假定”，这种举证责任倒置的做法在民事案件中可以采纳，