外国民商法作业

完善中国民商法律体系的创新思考

早在二十世纪五十年代，我国就开始了制定民法典的努力，不过由于政治经济大环境等历史原因几起几落，终于搁置。经过二十余年的改革开放，社会主义市场经体系在我国已经初步建立，经济形势的发展和社会生活的现实迫切要求我们的民、商事法律体系早日健全。制定民法典的问题再度成为学界关注的焦点。作为民法理论工作者，我们也热切的盼望着中国能够早日健全民商事法律体系，制定民法典也一度是我们的最大心愿。我们曾经对几个主要大陆法系国家及苏俄的民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中国自己的民法典。

然而，随着研究的深入，我们又不能不对处在新世纪科技飞速进步发展，社会经济生活急剧变迁的当今社会背景下执著的追求制订一部内容包罗万象、形式大一统的民法典的必要性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来，审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实际，我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性。

我们认为近现代民法典是社会革命的结果，也都是工业社会的产物。特别二十世纪是盛产民法典的世纪，据一位意大利学者统计，仅二战后就出现了至少四十七部民法典，[1]世纪之交民法典制定已经发展到历史的高峰，然而正如台湾一位学者所指出的："民法在新世纪会面临的另外一个决定是当法律内容必须经常大幅更新，当各种法源--法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而可以轻易检索组合时，法典这样的老古董到底还有没有保存的必要？其实远在资讯科技运用到法律之前，德国学者已经开始质疑封闭的法典与多元开放的社会的相容性"。[2]德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制的产物，不能被一个政策法律必须不断随着多数改变而调整的民主社会所接受。[3]因此当前摆在中国民法学者面前的正确的选择，我们认为已不是制定民法典，而应当是以业已形成的由大量的民商事单行法组成的法律网络作基础，在此基础上制定一部科学的"民商法律总纲"用以在宏观上统帅和指导整个民商事法律规范。

一、对影响中国民商法律制定因素的分析

为了说明我们选择的客观根据，下面拟就影响中国民法走向的几个方面的因素作一分析：首先，社会经济生活的客观条件及其变化发展是影响民商法律制定的决定性因素。

马克思在论及法与社会的关系时曾经指出："社会不是以法律为基础的，那是法学者们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。......这一法典（指拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会，相反的，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础，正象这些旧法律不能创立旧社会关系一样。"[4]马克思这段话阐述了马克思主义对于法律与社会关系的相互关系的基本观点，从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图的想法是不切实际的。我们制定民商事法律，只能根据现有的以及可以预见的未来的社会客观情况作决定。以保证我们的立法既符合现有实际又具有一定的前瞻性。

其次，法律的历史和文化传统是影响民法未来发展的潜在因素。

历史和文化的传承是影响我国民商事立法走向的潜在因素。众所周知，中国古代并无单行民事法典，清末法制变革引进西方现代法制才开始中国的民事法律法典化历程。自一九零七年四月（清光绪三十三年）民政部奏请速定民律开始，直至一九二九年南京国民政府正式颁布《中华民国民法》，期间曾先后出现过《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型的民法典，其中《大清民律草案》主

要由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订，很显然是以日本法即被改造过的德国法为蓝本的，结构上系采五篇制，自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系的烙印，第二个民法草案是在第一个草案的基础上修改而成，基本立法取向也不可能有实质上的改变，至于中华民国民法，按照当时的立法者吴经熊的说法："就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录便是改头换面。"[5]

迨至新中国成立，宣布废除了国民党伪法统和六法全书，另起炉灶仿效苏联的模式制定各种法律政策，从此中国民法也走上了所谓"社会主义法系""的道路，但仍旧无法彻底摆脱德国式的影响，这一方面是因为我国解放后启用了一大批曾在解放前接受过德式法学教育的学者，更为重要的是作为我们民法蓝本的苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响的。

第三，立法、法学研究与法学教育的现状是影响我国民商法未来发展的制约因素。

从微观上看，我国现有的各项民事立法虽然还不完备，尤其是缺乏系统性，存在着效力层次不高，法律规范之间相互不协调等缺陷，但毕竟经过这么多年来的努力，我们在民事立法领域并非一事无成，如果从一九八一年《经济合同法》颁布实施算起，二十年来特别是近十五年来我们的民事立法成果还是很丰富的，主要如《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》以及传统属于商事法的《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》等等，可以说基本建立起了以《民法通则》为核心和统帅的民商事法律规范体系。目前我们又正在积极制定《物权法》。当前对民商法的批评主要不在于体系不完备，而在于立法质量不高，立法层次不高，协调性差，不过，实践证明，虽然我们的民商事法律显得还不是很科学，有的也比较粗糙，但毕竟在我国已初步形成了适应市场经济需要的民商法律体系，使我们的经济活动不至于无法可依。这种立法发展的现状，业已成为我国未来民商法发展中不能不考虑的重要因素之一：因为未来的立法不仅不宜一概将现存的法律推倒，在它们的废墟上建立，相反必须考虑与其保持协调和连续性。

此外，民法学教育和研究的状况对我国民法未来发展的制约作用也是不可忽视的。因为我国目前民法学的教育科研，无论是对法律整体的分类和学科划分还是对概念术语的使用与法律思维，由于绝大多数都直接出自德国，或者深受属于德国模式的日本民法的翻译或转译甚至直接借用，都打上了德国法的深刻烙印。因此如何打破传统束缚，融入两大法系融合的潮流，值得我们认真思考。

第四，统一法制和政治革新是影响民商法律发展的直接动因。

我们知道，法国之所以迫切要求一部民法典，一个十分重要的原因就在于革命之前的法国，存在着很多不同的法律区域，各领主在自己的领地内各行其事，伏尔泰形容在法国法律地区变化如同旅行者频繁的更换所骑的马。各种法制上的"割据"给资本主义的发展造成了障碍，人民强烈要求法制的统一，所以民法典以及其它法典共同担负着统一全国法制的任务。德国也是如此，德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来的，法制上也是不统一的，当俾斯麦完成全德的政治统一后，势必要求法制上的大一统，所以德国民法典的问世实际上也是肩负着帝国法律统一的使命的。

也许有人会说，十九世纪下半叶明治维新时代的日本并不存在法制统一的要求，为什么也学习德国制定了民法典，实现了法典化呢？我们认为，日本的民法法典化虽然绝非偶然，但却实在带有几分盲目的色彩。十九世纪中期的日本也曾遭到西方列强的侵入，为了摆脱落后的局面，急切的希望从学习中国转向学习西方，实现脱亚入欧的梦想。日本制定民法典的内在动因据说是为了早日摆脱治外法权和建立统一的资本主义市场，[6]才匆忙的向西方学习法制。至于为什么日本选择了德国式的编纂体例而非法国式或英美式，除了有历史的偶然性、德国式固有的理论吸引力之外，还有政治的原因。我们知道，明治维新的目的固然是为了谋求国家的近代化，但却是在打破幕府统治、"尊王复古"的旗号下进行的，政治上期望大政奉