FIDIC合同条款解读-2-6权利义务条款

第二条业主2.1 进入现场权1、提供现场的时间：投标函附录；依据承包商提交给业主的进度计划。

在收到履约保证之前，业主可不给予任何此类权利和占用。

2、造成损失：费用+利润3、非独享4、进入现场的实际困难承包商自己解决双方应牢记：1、业主必须按时提供现场以及相关设施，否则要赔偿承包商的损失2、承包商要想索赔，保证：按照合同即使通知；不是承包商的过错造成的。

2.2 许可证、执照和批准雇主应合理协助承包商完成工程所在地政府部门证照申办事项2.3 业主的人员雇主人员接受承包商相关制度管理。

比如，进场人员都必须带安全帽，谁没带安全员逮住50块。

这个不分人等，雇主也罢承包商也罢第三方也罢，见到就应该被开罚单。

分包商与总包商之间也有这种接受管理的要求。

国内工程总包商一般都会要求指定分承包商签定安全协定一类的文件，就适用于这一条来规定。

在国际工程实践中，很多合同只对承包商单方面做出了类似规定。

本款的规定，反映了FIDIC 在处理这一问题上的公平立场。

2.4 业主的资金安排这一条是说明雇主有义务提供自己付款能力证明的事项。

1、“合理依据”是什么？什么样的财务证明才能算得是证明了自己的付款能力。

会计师审计报告算不算得“付款能力”证明呢？个人感觉很难。

现在集团公司横行，集团在几个子公司之间调配资金是再正常不过的事。

某个子公司账面资金就一定能证明其付款能力吗？我看危险。

一般情况下，应为银行证明之类的文件。

2、“提出”要求，无时间限制。

3、如不提出，构成严重违约：暂停——终止。

不过，一般雇主都不大会接受这样的核查，特别是国内工程。

雇主会以招标要求的方式在专用条款中取消这一项规定。

2.5雇主的索赔（表见红书P17）明确雇主在必要时回扣工程款的权利。

以下条款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。

业主课索赔的款项分“付款”和“费用”两种。

前者包括利润，费用不包括；可索赔的工期为“延长缺陷通知期”。

第3条按照国际惯例，项目业主单位将建设项目施工阶段的绝大部分日常管理职责交给了工程师（相当于我们现在的监理工程师）。

这是因为，第一，他们大多数人不拥有足够数量的具有适当经验的人员进行合同的监督和管理；第二，在业主同承包商出现分歧时工程师可在双方之间公正行事；第三，所有的建设项目，不论采取何种合同形式，都不可避免地会出现许多问题要求做出决定。

例如，详细设计或施工、对技术要求说明书的解释、工程量测量和估价以及时间延长和额外款项的索取等。

工程师由于一般都参加了工程的设计，甚至参加了可行性研究和规划阶段，他肯定是解决这些问题的最佳人员。

除了FIDIC合同条件，世界上很多地区使用的合同条件都规定了工程师的权力和责任。

对于承包商来说，他在施工过程中直接打交道的不是业主，而是工程师。

因此，他必须弄清楚工程师的职责到底是什么，有哪些权力。

当承包商接到招标文件时要弄清楚谁将是该项目的工程师。

他关系到承包商的索赔能否公正、迅速地得到解决，自己的权利能否得到应有的保护。

工程师的选择影响到报价！通常，一个有经验的国际承包商在制定他的投标策略及计算标价时，都会把工程师的影响考虑在内。

如工程师是否能遵守提供图纸的时间表？审定期中付款整数的效率如何？现场处理问题的效率如何？灵活性如何？对于工程变更的态度如何？等等。

“业主选择的工程师越佳，承包商的价格就越切合实际！”案例：入世谈判；中建国际做实习，在一个国际项目上看到承包商办公室里10余个工程师整天不干别的，就写索赔文件。

；大亚湾，日本4年1000多次索赔。

雇主挑选工程师主要有以下几种形式：1、雇主几乎不具有项目运作能力。

雇主不具备项目运作的能力，基本意味着项目将以委托项目管理公司或者“turnkey”形式开展。

此时的工程师可说除了对雇主承诺外，拥有项目其他大部分的管理权。

国内雇主不太具有项目运作能力而实施的项目，基本是一些造价管理相对简明、周边合作关系相对简单、雇主基本计划一次建造后不大再做后续项目的情况。

比如制造业主到新地域进行工业厂房的投资等。

这种情况雇主大多请项目管理公司。

2、雇主具有一定的项目运作能力，但工程管理能力相对小。

这种方式主要为有项目管理经验的进入新地域的成熟房地专业开发商所采用。

由于是有经验的开发商，所以在政府、财务、人事、工程等事项的接口上更愿意自己来；由于是进入新地域，开发商对自己完全掌控项目会比较谨慎，一般都倾向于大面积请专业顾问公司。

3、雇主具有很强的项目运作能力，也有很强的工程管理能力。

（如中海：本身的项目管理能力很强，承包商很弱，插入项目内部很深，甚至想把监理都纳入自己的范畴。

）雇主自己具有运作与管理项目的能力，就完全可以不用请顾问公司了。

但成熟的开发商会有意识地引入顾问公司，以促进项目管理工作。

这主要是两个方面的考虑：1）非请不可。

国家强制要求监理，就不得不请施工监理顾问。

项目有特殊的声光要求，这方面雇主管理力量并不强，就不得不请专业顾问。

等等。

2）利用外部力量制衡内部管理。

管理由公司自己来完成，则管理工作绩效就只受公司内部监控机制的监督。

相对于大项目的运作，公司内部监控机制有时会显得比较边缘化，力度并不够。

同时公司内部的管理问题很容易透过内部管理渗透到外部项目管理上。

为了加强监控力度，特别是外部专业监控力度，雇主就会考虑引入顾问公司。

这样的考量在造价控制方面表现的尤为明显。

3.1 工程师的职责和权利1、工程师无权修改合同，只能依据雇主签订的“工程承包合同”来实施项目。

工程师是在带白哦业主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的义务都将意味着业主一方毁约，这显然是违背合同起草人的初衷的。

工程师有建议权。

2、“（为了合同的目的）每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时，应视为代表雇主执行”。

实质是取消承包商对工程师行使权力的置疑权，同时保证承包商执行工程师指令。

工程师与雇主之间的问题相当于“雇主内部问题”。

大前提是安排好的：“为了合同的目的”。

工程师不是为了合同的目的而行使权力，应该投诉。

承包商不用为执行工程师的指令承担任何责任。

如雇主说：“工程师越权了，我没有这个意思”。

马上解雇工程师，然后直接要求承包商改回来，“费用不承担”。

从另一个方面保护了承包商对于执行工程师命令所可能承担的风险。

问：如果在专用条款中规定，工程师在批准承包商的索赔之前需要得到业主的批准，但工程师在批准了承包商的索赔之前并没有征得业主的批准，按照本款的规定，业主没有权利拒绝该索赔！！3、工程师确认不解除承包商责任。

1）首先，工程师虽然是雇主人员，但工程师无权修改合同，所以工程师的任何“确认”都不能改变合同赋予承包商的责任；2）其次，工程师不是合同当事人，职能是“监管”。

本质上工程师的“确认”是对承包商“合同行为”一个的评定。

这样一个“评定”，显然不能够成为解除当事人责任的理由。

这就如一个教师评价一个学生“学得不错，只是考试没有发挥好”，但这个评价不能成为学生不补考的理由一个道理。

11.9款规定：“履约证书”是解除承包商合同义务的唯一文件。

3.2 工程师的授权老红皮书中，工程师的委托分为三个层次：工程师、工程师代表、助理。

在新红皮书中，“工程师代表”的提法被取消，无论是驻地工程师或是独立的检验员，通称为“助理”。

1、工程师的助理不能越权下达命令。

如果他下达的指令超出其权利范围，承包商可以拒绝接受；如果承包商接受了此类越权指令，后果应由承包商自己承担；如果承包商对工程师助理的指令有疑问，有权向工程师提出，工程师必须尽快答复，承包商按工程师的答复来执行工作。

（问：承包商从哪儿了解工程师助理的授权范围？工程师“授权书”）2、问：如果工程师的助理验收了承包商的某施工工序，承包商已经开始了下道工序的作业，但工程师到现场后却认为不合格，要求返工，请问，工程师是否有权这么做？肯定的！因为工程师有权拒绝助理人员没有否决的工作。

（助理不否定，不影响工程师拒绝！）。

授权一般是不取消置疑权的，因为授权是一种“权力交派”，授权的同时授权人的权力及责任并不会因为授权行为而受影响。

由于最终的权力还是在授权人手里，所以这种“权力交派”就是可置疑的。

则，承包商有权对造成的损失索赔吗？1）如果承包商的工作的确不符合合同规定，应立即返工，不得索赔；2）如果承包商能证明该项工作符合施工规范、图纸等合同规定，则可推定，工程师否决该项工作的指令属于变更指令，因此有权索赔。

不过，承包商最理智的做法是，向工程师提出适当的证据，证明该项工作是符合合同规定的，说服工程师撤回其指令。

3.3 工程师的指示1、“工程师可（在任何时候）”的概念，是指合同有效期内，即中标通知书有效送达到履约证书有效送达这个时间范围。

2、“承包商仅应接受工程师……指示”，明显是限制雇主直接发指示给承包商的可能。

如任何他方（如地方政府、业主等）对工程项目发出的指示都应通过工程师下达给承包商，承包商才接受，并分清是合同内的工作，还是变更内容（涉及的内容超过了合同规定的工作范围）。

3、工程师口头指示成为“书面指示”的管理程序。

与老红皮书比，14天——4天。

（案例：工程实验室由承包商修建并提供、安装全套实验设备，工程师助理指示每个实验室要安装空调，查阅图纸和工程量清单、技术规范等合同文件未包含这一项目。

显然应按变更处理。

工程师助理无发布变更指示的权力，承包商按口头指示的程序致函工程师，复函否决了安装空调的要求，只是“建议”，则要安装也是承包商自己掏腰包。

）FIDIC合同关于管理程序的定义是很严密的，违反程序即是违反合同。

在我国，合同中不写管理程序，由工程师在承包商进场后向其“交底”管理程序，监理工程师首次“现场工程例会”，多是做这方面的工作。

这种方式显然地存在合同已订立，却要引合同规定之外的管理程序。

这实际也是对合同的某种修改。

比如进场后监理的程序要求大大增加了承包商预期文书工程量，承包商完成这些文书工作将不得不增加主力工作人员，由此增加了相当多的“管理费”。

由于此项程序增加不是“招标要求”，所以严格说这块费用承包商可以向雇主索赔。

将相关“程序管理”的主架构直接写进合同，就不会产生这种争议。

3.4 工程师的更换1、替换的情况——严重违约2、反对的理由：1）经验能力欠缺：效率的低下和处理问题的本本主义；2）行为不公正：承包商曾经受过替代人的不公正对待或替代人对承包商抱有成见。

3、中途更换的缺点：1）打乱项目执行的连续性，新的工程师适应的过程；2）若迟迟不能就替代人达成一致而造成工程师的缺失，造成合同管理上的真空。

3.5 决定本款是对承包商利益的一种保护。

体现在：1）工程师在做出确定之前，他应与合同双方进行协商，努力使双方达成一致；2）如果协商不成，要求工程师根据合同并适当考虑相关情况后作出公平的确定。