法律思维的基本规则(郑成良)

郑成良

法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。

什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义

方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。

正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。

为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。

第三种思维方式是道德思维。如果一个人选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。比如一个极端的例子，十月革命夺取政权后面临问题，世界大战打不打，列宁主张不打，与德国签约。托若斯基是道德思维，不同意签字，认为列宁是卖国行为。列宁是政治思维。后来不签字，大战，俄国节节败退，最后签约，这是有名的布列斯特条约。列宁在这冒风险，十月革命一旦失败，他会被认为卖国贼。当然这个例子比较极端，列宁是政治家，把政治因素第一位。

第四，是法律思维，如果一个人掌握公共权利，来处理公共问题时，采用法律思维，合法性成为首先要考虑的问题。

法律思维就是合法性思考，以合法性为前提，在法治社会中才会真正体现，在人治社会不会体现。法院裁判案件完全按法律思维也不行。因为这不仅是法律问题，还涉及道德，政治等。对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维。所谓基准性思维，就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。为何对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维呢，因为社会公众到法院来打官司，是把问题作为

索。五种关系：第一种是合法性和客观性的关系，合法性和客观性矛盾时要排序，看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三，形式合理和实质合理的关系。第四，普遍正义和个案正义的关系，如果发生矛盾如何处理。第五，理由和结论的关系。一案有好多结论，如何选择最佳结论。还有一条线索，即法律思维应当以什么作为思考问题的线索。下面我们来逐条讨论。

第一条规则：合法性优先于客观性。什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。裁判结论按法律的思维方式能推出来。客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。最理想是裁判结论既合法又客观，但很难在所有个案做到这点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。我的裁判结论合法又客观，能做到这点靠很多偶然性因素，如果遇到矛盾，牺牲客观性，不能让裁判结论与法律逻辑矛盾。多年我们强调实事求是原则，这是不对的。这是司法浪漫主义，其特点就是，目的良好，但把哲学道德原则简单搬到司法领域，居然提出法院让人民满意的错误口号，违反司法规律。首先法院只为特定人民服务，人民在未进入司法程序之前，不能为他们服务。这是司法被动性特点。法院通过减损一部分人利益，来增进另一部分人利益。法院追求的目标不是人民满意，而是应该经得起人民的信任。人民不满意，但却信任法院，法院不

绝对化，不好，天底下没有绝对的原则。在认知领域，实事求是一个有效的原则，一旦离开了认知领域，实事求是原则就不一定有效，必须反实事求是。如它的第一点要求是未查明真相，不能下结论。第二点要求是无条件尊重客观事实，只要查明真相，你下的结论就必须与真相一致。第三点，不能以虚拟的事实为依据下结论。第四点，真相未查明，认识活动不能停止。

但法庭上能否用呢？审判有四条与实事求是相反的规则：第一，无论真相是否查明，都要即时下结论。因为现代司法的目的是法院在任何情况下都要有能力公平有效解决社会纠纷。这是司法目的。现代司法要求法院真相能查明，要公平有效解决纠纷，未查明，也要公平有效解决纠纷。司法目的不是查明真相，而是公平有效解决纠纷。

第二，有条件尊重客观事实。法庭是合法才有效，没按正当程序做出结论，可能得不到法庭承认。什么叫司法权，司法权是在法律上认定事实，并作出终局结论的权利。注意，司法权的最大特点是在法律上认定事实，而不是就事实认定事实。如果就事实认定事实，那任何能证明有罪的证据都应该承认啊，怎么能给予排除作无罪判决呢？对此，美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实，不是像科学家那样就事实认定实事。法律思维是合法性思维，我站在合法性角度来审查一切，合法性是至高无上的上帝，任何人都必须匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度来审查一切，审查时如果客观事实像登