建设工程合同法律风险与防范.PPT

2、合同管理风险 ① 专业特点原因带来的管理风险 如工程特殊性质所要求的专业技术等 ②监理方原因带来的管理风险 如监理企业为了获取中标，相互压价、恶性竞争、 低价中标等 ③业主方原因带来的管理风险 如违反规律或规定盲目赶工期等 ④施工方原因带来的管理风险 如施工技术不成熟、偷工减料、施工方现场管理力 量薄弱等
风险分析:
① 对结算价格产生分歧 ② 业主不按时进行结算 ③ 业主拖欠设计费 ④ 设计人支付设计分包费用
⑤ 诉讼鉴定与管辖风险
⑥ 诉讼时效风险
风险防范： ① 对第１种风险的防范：递交设计费结算报告应签收；明 ②
③ ④ ⑤
⑥
确争议的鉴定机构 对第２种风险的防范：合同中应明确约定，发包人收到 结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文 件，发包人应按认可的结算文件结算设计费 对第３种风险的防范：采取工程款支付担保的方式；行 使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权 对第４种风险的防范：合同中明确约定对分包商的款项 的支付以业主支付相应工程款为前提。 对第５种风险的防范：当事人约定固定价结算设计费不 得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程 勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。 对第６种风险的防范：及时追索设计费
五、工程项目物资购销合同
（一）概述
定义：物资采购合同分为建筑材料采购合同和设备采
购合同，其合同当事人为供货方和采购方。供货方一 般为物资供应单位或建筑材料和设备生产厂家，采购 方为建设单位（业主），项目总承包方方或施工承包 单位。供货方应该对其生产的产品质量负责，采购方 则应根据合同的规定进行验收。 重要要素 当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量； 价款或者报酬履行期限、地点和方式；违约责任；解 决争议的方法。
④ 发包人的义务约定不全面（如没有约定知识产权的保护等）
② 认真审查项目的合法性；
③ 招标委托还是直接委托应依法进行； ④ 发包人义务的约定应明确、具体等
（7）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范
风险分析： ① 勘察人、设计人不具有相应的资质证书； ② 技术标准约定不明确；
③ 没有约定合理的使用寿命年限；
（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范
风险分析
1、合同条款风险： ① 关于“合同数量”的条款风险 如：业主随意扩大监理工作范围及பைடு நூலகம்作深度。 ②关于“合同期限”的条款风险 如：监理服务期限不明确。 ③关于“合同价格”的条款风险 如果合同条款约定以总价包干、不作调整的方式涵盖 所有监理费用，包括附加监理工作酬金、额外监理工作 酬金等。 ④关于“义务责任”的条款风险 如果业主方在合同条款中只是片面强调监理方义务、 责任，而减少自己的义务、责任或回避自己应承担的风 险与赔偿责任。
2.工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。
（1）勘察设计程序风险与防范
风险分析： ① 业主要求未经勘察就设计； ② 初步设计文件未经批准就要求提供施工图； ③ 勘察设计单位也存在违反必要程序的问题； ④ “三边”工程 风险防范： ① 遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则 ② 工业项目：没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、
④ 勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等。 风险防范：
① 承揽的项目应与设计资质等级一致；
② 明确约定适用的技术标准； ③ 根据国家标准明确建设工程的合理使用年限；
④ 勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范
围之内等
（8）勘察、设计变更风险与防范
风险分析：
勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确； 变更没有经过双方的签字或盖章等 风险防范： ① 明确约定变更的程序与方法； ② 变更需要采取书面形式等
取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工 作量”应明确； 勘察费进度款的进度应约定明确； 明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法； 勘察费、设计费支付条件应明确、合理； 设计费未包死的应约定为“估算”设计费等。
（6）发包人的主体资格与义务风险与防范
风险分析： ① 发包人不具备主体资格； ② 发包人的项目未取得相应的行政许可； ③ 发包人的发包方式不符合法律规定； 风险防范： ① 认真审查发包人的主体资格；
风险分析：工作范围与内容不明确 风险防范：对工作范围与内容作出非常具体和明确的约定
（3）发包人提供文件资料的风险与防范
风险分析：如果不对此明确提供资料文件的名称、份数、内容要求和提交时间，
发包人有可能将收集资料文件的责任推给勘察人或设计人，导致工作量、成本
及责任的加大
风险防范：明确约定
可行性研究报告和勘察报告，不能进行初步设计； ③ 没有经批准的初步设计，不能提供设备订货和施工设计图； ④ 民用项目：没有经过批准的项目建议书、设计方案、城市规划 条件和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计， 不得提供施工设计图；施工图未经审查，不能进行施工。
（2）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范
（二）工程项目物资购销合同的风险分析与防范 风险分析： 1、 物资采购中的主要外因型风险 ① 价格风险 ② 质量风险 ③ 贬值风险 ④ 合同欺诈风险 2、物质采购中的主要内因型风险 ① 采购计划风险 ② 采购合同风险 ③ 采购验收风险 ④ 采购责任风险
风险防范
① 明确采购目的 ② 强化对供应商的选择和管理 ③ 对采购全过程、全方位的监督 ④ 强化对物资需求和物资采购计划的管理
风险分析： ① 约定固定期限； ② 提供成果的具体要求约定不明； ③ 提供时未办理交接手续等。 风险防范： ① 提供成果的时间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期
限为准； ② 合同中应明确成果提供的具体要求； ③ 提供时双方应签字或盖章。
（5）勘察费、设计费计算与支付风险与防范
风险分析： ① 勘察费、设计费的总额约定不明； ② 勘察费的计取方式约定不明； ③ 勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确； ④ 勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明； ⑤ 勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等； ⑥ 定金约定违法 。 风险防范： ① 定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计 ② ③ ④ ⑤
风险防范
1．建立合同条款洽商机制： 在招投标过程中，业主方与监理方之间能建立一种具有可 操作性的合同条款协商、沟通机制，减少格式条款的出现， 才能有效地降低委托监理合同条款的风险。 2.注重监理合同条款分析： 分析评价每一合同条款执行的法律后果，找出隐含哪些风 险，才能有针对性的采取防范措施。 3.加强监理合同索赔管理： 更好的防范监理合同风险，监理方就必需改变“不懂索赔、 不敢索赔、不会索赔”的现状，在工程施工中加强监理索赔 管理，用索赔来弥补或减少监理方的损失。 4.及时总结合同履行的成效： 在委托监理合同执行后将合同签订和执行过程中的利弊、 得失、经验、教训一并进行总结，形成委托监理合同履行成 效书面总结与评价，为以后的监理合同管理提供借鉴。
风险分析：
① 违约责任约定不明确、具体； ② 逾期违约金过低；
③ 违约行为没有进行列举；
④ 没有区分违约的轻重等。 风险防范： ① 明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任； ② 应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果； ③ 逾期违约金的约定应合理； ④ 损害赔偿的约定。
3.工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范 （1）债权债务处理的风险
三、建设工程施工合同
(一)概述 定义:建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方
以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工 合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必 须是法人。
必备要素
1、工程范围； 2、建设工期； 3、中间交工工程的开工和竣工时间； 4、工程质量； 5、工程造价； 6、技术资料交付时间； 7、材料和设备的供应责任； 8、拨款和结算； 9、竣工验收； 10、质量保修范围和质量保证期； 11、相互协作条款。
（二）建设工程勘察、设计合同的风险分析与防范
1、投标阶段风险分析与防范。
投标阶段风险分析 ① 信息缺失风险（虚假信息、资料不全） ② 投标代理风险（水平、串通、多家） ③ 报价失误风险（低价报价、高价报价） ④ 合作风险（没有事先进行书面约定） ⑤ 其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等） 投标阶段风险防范 ① 对第１种风险的防范：通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文 ② ③
④ ⑤
件；调查研究、勘察现场 对第２种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研 究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等 对第３种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程 造价资料；采取正确的投标报价策略 对第４种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系 对第５种风险的防范：对投标进行科学决策
四、建设工程委托监理合同
（一）概述 定义：建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工 程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双 方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托 人。 要素： 1.监理单位及其监理人员必须具有相应资质 2.对质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款 3.保持前后条款的协调性 4.监理人责任条款中的过失和故意 5.委托人的代位求偿权 6.合同解除权的约定 7.合同价款的计算问题
二、建设工程勘察、设计合同
（一）概述 定义： 建设工程勘察、设计合同是承包方进行工程勘察、工 程设计，发包人支付价款的合同。建设工程勘察、设计单位 称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委 托方)。
必备要素： ①提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限； ②勘察或者设计的质量要求； ③勘察或者设计费用； ④双方相互协作条款
比如：方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场
地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计 资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工
图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；
（4）勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范
主要内容的合同，指发包方（建设单位）和承包方（施 工人）为了完成商定的施工工程，明确彼此的权利和义 务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交 给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支 付工程价款。
范围：按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工 程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计 合同、建设工程施工合同。实践中还涉及建设工程委托 监理合同、工程项目物资购销合同、建设工程抵押合同 等。
① ②
（9）勘察、设计分包风险与防范
风险分析：
① ② ③ ④
① ②
勘察设计、分包未经建设单位同意； 分包单位不具有相应的资质等级证书； 将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位； 分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的
严格依法分包； 明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等
风险防范：
（10）勘探、设计合同违约责任风险与防范
主讲人：
四川致高守民律师事 务所
闻建华律师
2014年X年X月
目录 建设工程合同概述
建设工程勘察、设计合同 建设工程施工合同
建设工程监理合同
建设工程物资购销合同
建设工程抵押合同
案例分析 加强建设工程合同管理的重要意义
一、建设工程合同概述
定义： 建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为
（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范 风险分析 ① 因合同签订不完善、不专业存在的法律风险 ② 工程内容不明确及工程量变更的法律风险 ③ 签证与索赔的法律风险 ④ 工程转包、分包的法律风险 ⑤ 工期的法律风险 ⑥ 工程质量的法律风险 ⑦ 工程价款以及结算的法律风险 ⑧ 其他法律风险（如环境保护、农民工工资等） 风险防范 ① 签订一份完善、充实的合同是风险控制的基础 ② 加强履约管理是风险控制的根本 ③ 依法、依约办事是风险控制的保障 ④ 诚实、信用是风险控制的基本要求