建设工程合同法律风险与防范.PPT
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建设施工合同常见法律风险及其防范课件
n 关于合同法的司法解释（第4条） 合同法实施以后，人民法院确认合同无
效，应当以全国人大及其常委会制定的法 律和国务院制定的行政法规为依据，不得 以地方性法规、行政规章为依据。 n 要点一：尊重当事人合同意思自治——缩 小无效合同的范围； n 要点二：正确理解法律、法规——仅限于 全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规。
建设施工合同常见法律风险及其防范
（一）建设工程施工合同主体问题
n 3、因联合承包导致的纠纷 n 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，
各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连 带责任。具体包括以下几种情况： n 第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面 合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提 交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标 保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标 保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；
n 提示：垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息； 没有约定垫资，按照工程欠款处理。
建设施工合同常见法律风险及其防范
（五）建设工程施工质量问题
n 1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因 n （1）建设单位或发包人方面的原因 n （2）勘察设计方单位面的原因 n （3）施工单位或承包人方面的原因 n （4）监理单位方面的原因 n 2、建设工程施工质量纠纷处理途径
本》第39条不可抗力的规定分担。 n ③建筑工程风险保险制度：《示范文本》
第40条保险。
建设施工合同常见法律风险及其防范
n （7）关于调价条款和索赔条款重合的处 理
n ①调价条款的处理:《示范文本》规定23 条、31条；
n ②索赔条款的处理:《示范文本》规定36 条；
建设工程施工合同与风险防范PPT课件
建设工程竣工后，方可交付使用；未经验收或者 验收不合格的，不得交付使用。
建设工程施工合同及适用法律
12.2 实际竣工时间的确定
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照 以下情形分别处理：
12.2.1
建设工程经验收合格，以竣工验收 合格之日为竣工日期。
12.2.2
承包人已经提交竣工验收报告，发 包人拖延验收的，以承包人提交竣 工验收报告之日为竣工日期。
3.3.2 未经建设单位认可，禁止施工承包人将其承包的部 分工程交由其他单位完成。
3.3.3 建设工程主体结构施工必须由总承包人或施工承包 人自行完成，禁止分包给其他单位。
3.3.4 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 3.3.5 总承包人、施工承包人不得将其承包的全部建设工
程转包给第三人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给 第三人。
1.1.2
合同的标的
是指约定的工作成果。
1.1.3
，即进行工程的勘察、设 计、施工等工作；发包人的主要义务是，向承包人支付相应 的价款。
建设工程施工合同及适用法律
1.2 类型
合同类型分为三种：工程勘察合同、工程设计合 同、工程施工合同。
1.3 形式
应当采用书面形式。
建设工程施工合同及适用法律
2、建设工程的发包方式
2.1 招标发包 2.2 直接发包
建设工程施工合同及适用法律
3、施工合同订立方式
3.1 总包合同
3.1.1 发包人与总承包人订立建设工程合同 3.1.2 发包人与施工人订立施工承包合同 3.1.3 发包人不得肢解发包
建设工程施工合同及适用法律
4.2
处理原则
4.2.1 合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请 求参照合同约定支付价款的，予以支持。
建设工程施工合同及适用法律
12.2 实际竣工时间的确定
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照 以下情形分别处理：
12.2.1
建设工程经验收合格，以竣工验收 合格之日为竣工日期。
12.2.2
承包人已经提交竣工验收报告，发 包人拖延验收的，以承包人提交竣 工验收报告之日为竣工日期。
3.3.2 未经建设单位认可，禁止施工承包人将其承包的部 分工程交由其他单位完成。
3.3.3 建设工程主体结构施工必须由总承包人或施工承包 人自行完成，禁止分包给其他单位。
3.3.4 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 3.3.5 总承包人、施工承包人不得将其承包的全部建设工
程转包给第三人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给 第三人。
1.1.2
合同的标的
是指约定的工作成果。
1.1.3
，即进行工程的勘察、设 计、施工等工作；发包人的主要义务是，向承包人支付相应 的价款。
建设工程施工合同及适用法律
1.2 类型
合同类型分为三种：工程勘察合同、工程设计合 同、工程施工合同。
1.3 形式
应当采用书面形式。
建设工程施工合同及适用法律
2、建设工程的发包方式
2.1 招标发包 2.2 直接发包
建设工程施工合同及适用法律
3、施工合同订立方式
3.1 总包合同
3.1.1 发包人与总承包人订立建设工程合同 3.1.2 发包人与施工人订立施工承包合同 3.1.3 发包人不得肢解发包
建设工程施工合同及适用法律
4.2
处理原则
4.2.1 合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请 求参照合同约定支付价款的，予以支持。
建设工程施工合同主要风险解析ppt课件
2、所有招标项目－－投标人
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手 段谋取中标的。
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假， 骗取中标。
3、招标代理机构
泄露应当保密的与投标投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。
01 是否属于必须招标项目
例外情形
《招标投标法》第66条
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、 需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可 以不进行招标。
《招标投标法实施条例》第9条
除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形 之一的，可以不进行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产 或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能 配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下 列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上 的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以 上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项 目总投资额在3000万元人民币以上的。
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手 段谋取中标的。
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假， 骗取中标。
3、招标代理机构
泄露应当保密的与投标投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。
01 是否属于必须招标项目
例外情形
《招标投标法》第66条
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、 需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可 以不进行招标。
《招标投标法实施条例》第9条
除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形 之一的，可以不进行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产 或者提供； （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能 配套要求； （五）国家规定的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下 列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上 的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以 上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项 目总投资额在3000万元人民币以上的。
建设工程项目法律风险防控培训稿PPT幻灯片共31页PPT
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27、只有把抱怨环境的心情，化为上进的力量，才是成功的保证。——罗曼·罗兰
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28、知之者不如好之者，好之者不如乐之者。——孔子
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29、勇猛、大胆和坚定的决心能够抵得上武器的精良。——达·芬奇
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30、意志是一个强壮的盲人，倚靠在明眼的跛子肩上。——叔本华
谢谢！
31
建设工程项目法律风险防控培训稿 PPT幻灯片
11、不为五斗米折腰。 12、芳菊开林耀，青松冠岩列。怀此 贞秀姿 ，卓为 霜下杰 。
13、归去来兮，田蜀将芜胡不归。 14、酒能祛百虑，菊为制颓龄。 15、春蚕收长丝，秋熟靡王税。
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26、要使整个人生都过得舒适、愉快，这是不可能的，因为人类必须具备一种能应付逆境的态度。——卢梭
建设施工合同法律风险与防范PPT课件
• 1、签约合同的相对方无签约资格的风险与防范
• 【风险点】签订合同的相对方主体无相应的签约资格，导致合 同的效力存在瑕疵，可能不发生当事人预期的法律效果。
• 【防范措施】签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签约 资格。如与发包人签约，则需要审查营业执照、立项批文、建 设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证 照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相 应的授权委托书；如与分包人签约，则需要避免分包人以项目 部、工程队、施工班组、个人等名义签约。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ九、纠纷处理阶段的法律风险与防范
.
2
一、建设工程施工合同概述
1、建设工程施工合同的特点
2、施工企业风险识别
3、施工企业风险防范
.
3
• 一、建设工程施工合同概述
• 建设工程施工合同也称建设工程承发包合 同，是指由承包人进行工程建设，发包人 支付价款的合同。
.
4
• 一、建设工程施工合同概述
• 1、建设工程施工合同的特点 • （1）合同标的的特殊性 • （2）合同履行期限的长期性 • （3）合同内容的多样性和复杂性 • （4）合同监督的严格性 • （5）纠纷的多发性
• 1、未公开招标项目的风险与防范
【风险点】施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项目或明知 属于必须公开招标的项目，直接与发包人签订施工合同，最终导致 合同无效。
【防范措施】施工企业在承接项目时，首先要核实该项目是否属于必 须公开招标的项目。可以采取下列措施： 1.查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定； 2.通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标
• 3、未充分了解项目相关法律环境的风险与防范
• 【风险点】签订合同的相对方主体无相应的签约资格，导致合 同的效力存在瑕疵，可能不发生当事人预期的法律效果。
• 【防范措施】签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签约 资格。如与发包人签约，则需要审查营业执照、立项批文、建 设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证 照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相 应的授权委托书；如与分包人签约，则需要避免分包人以项目 部、工程队、施工班组、个人等名义签约。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ九、纠纷处理阶段的法律风险与防范
.
2
一、建设工程施工合同概述
1、建设工程施工合同的特点
2、施工企业风险识别
3、施工企业风险防范
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3
• 一、建设工程施工合同概述
• 建设工程施工合同也称建设工程承发包合 同，是指由承包人进行工程建设，发包人 支付价款的合同。
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4
• 一、建设工程施工合同概述
• 1、建设工程施工合同的特点 • （1）合同标的的特殊性 • （2）合同履行期限的长期性 • （3）合同内容的多样性和复杂性 • （4）合同监督的严格性 • （5）纠纷的多发性
• 1、未公开招标项目的风险与防范
【风险点】施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项目或明知 属于必须公开招标的项目，直接与发包人签订施工合同，最终导致 合同无效。
【防范措施】施工企业在承接项目时，首先要核实该项目是否属于必 须公开招标的项目。可以采取下列措施： 1.查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定； 2.通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标
• 3、未充分了解项目相关法律环境的风险与防范
建设工程施工合同法律风险防范课件
5 工程价款结算的法律风险防范
6 实际施工人问题
【经典案例】
工程监理 合同
C公司 （监理单位）
2011年8月18日 建设工程施工合同
A公司 （发包方）
B公司 2011年12月5日，竣工验收通过； （承包方）
2012年1月3日，B公司提交工程决 算书；
2013年底，涉案工程全部重修；
工程施工情况：因涉案工程为道路破损修复工程，没制 作施工图，实际施工中也未按招投标时工程量进行施工， 而是根据现场情况进行修复。
垮塌前的“彩虹桥”
结果：
一是几十人被判刑（县委书记判无 期、副书记判死缓，设计、施工人员等都 被判刑，其中还有六位质检人员被叛6 年）；
二是导致了政府从此以后不管工程质 量【2000.4.7《房屋建筑工程和市政基础 设施工程竣工验收备案管理暂行办 法》】，从此以后工程质量验收变成备案 制，政府不再管工程质量。
2014年7月，B公司诉至 法院要求A公司支付剩余 工程款90多万元及利息
B公司起诉理由：
涉案竣工验收合格，提交 的决算报告没有按时审批。
B公司提交的证据：
1、合同； 2、竣工验收记录； 3、工程签证。
A公司委托本 所律师代理
律师调查得知： 1、道路已经重修，材料不全，无法通过鉴定确认工程造价。 2、现场施工时，监理和施工人员对道路修补部分进行了现 场计量，监理和施工方人员进行签字确认，但该材料仅制作 一份，给了施工方。施工结束后，现场监理仅制作了工程量 数字表格签字盖章后给了A公司。 3、A公司内审认为自己实际支付给B公司的工程款已超过B 公司实际施工的工程款。
判决A公司需 再支付B公司
52万多元
二审
裁定发回 重审
重审
判决A公司再 支付给B公司
6 实际施工人问题
【经典案例】
工程监理 合同
C公司 （监理单位）
2011年8月18日 建设工程施工合同
A公司 （发包方）
B公司 2011年12月5日，竣工验收通过； （承包方）
2012年1月3日，B公司提交工程决 算书；
2013年底，涉案工程全部重修；
工程施工情况：因涉案工程为道路破损修复工程，没制 作施工图，实际施工中也未按招投标时工程量进行施工， 而是根据现场情况进行修复。
垮塌前的“彩虹桥”
结果：
一是几十人被判刑（县委书记判无 期、副书记判死缓，设计、施工人员等都 被判刑，其中还有六位质检人员被叛6 年）；
二是导致了政府从此以后不管工程质 量【2000.4.7《房屋建筑工程和市政基础 设施工程竣工验收备案管理暂行办 法》】，从此以后工程质量验收变成备案 制，政府不再管工程质量。
2014年7月，B公司诉至 法院要求A公司支付剩余 工程款90多万元及利息
B公司起诉理由：
涉案竣工验收合格，提交 的决算报告没有按时审批。
B公司提交的证据：
1、合同； 2、竣工验收记录； 3、工程签证。
A公司委托本 所律师代理
律师调查得知： 1、道路已经重修，材料不全，无法通过鉴定确认工程造价。 2、现场施工时，监理和施工人员对道路修补部分进行了现 场计量，监理和施工方人员进行签字确认，但该材料仅制作 一份，给了施工方。施工结束后，现场监理仅制作了工程量 数字表格签字盖章后给了A公司。 3、A公司内审认为自己实际支付给B公司的工程款已超过B 公司实际施工的工程款。
判决A公司需 再支付B公司
52万多元
二审
裁定发回 重审
重审
判决A公司再 支付给B公司
建设施工合同常见法律风险与其防范PPT课件
体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理 施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同， 以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变 化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活 动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒 名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权 代理与表见代理问题。
8
表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为， 造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与 善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 （如：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担 民事责任，代理人负连带责任。）
处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生有权代理的 法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法 律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律 效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。
9
（一）建设工程施工合同主体问题
3、因联合承包导致的纠纷 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，
3
一、建设施工领域的主要法律及司法解释
1、中华人民共和国民法通则 2、中华人民共和国合同法 3、中华人民共和国建筑法 4、中华人民共和国招标投标法 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释（法释[2004]14号） 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释[2002]16号） 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号） 8、相关行政法规及部门规章
应当以全国人大及其常委会制定的法律和 国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。 要点一：尊重当事人合同意思自治——缩 小无效合同的范围； 要点二：正确理解法律、法规——仅限于 全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规。
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2、常见的引起合同无效的情形
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表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为， 造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与 善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 （如：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担 民事责任，代理人负连带责任。）
处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生有权代理的 法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法 律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律 效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。
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（一）建设工程施工合同主体问题
3、因联合承包导致的纠纷 处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，
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一、建设施工领域的主要法律及司法解释
1、中华人民共和国民法通则 2、中华人民共和国合同法 3、中华人民共和国建筑法 4、中华人民共和国招标投标法 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释（法释[2004]14号） 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释[2002]16号） 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号） 8、相关行政法规及部门规章
应当以全国人大及其常委会制定的法律和 国务院制定的行政法规为依据，不得以地 方性法规、行政规章为依据。 要点一：尊重当事人合同意思自治——缩 小无效合同的范围； 要点二：正确理解法律、法规——仅限于 全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规。
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2、常见的引起合同无效的情形
建筑施工企业法律风险防范的主要问题PPT课件
第78条规定的四种情形 （3）法律后果 （4）行政后果 （5）劳务分包除外
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
（二）无效合同的处理（当事人之间） 1、处理原则：
无效合同按有效处理（工程结算时） 2、处理方式： （1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款 ①法律依据 ②实践依据 （2）竣工验收不合格： ①修复后经竣工验收合格 ②修复后经竣工验收不合格 ③因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程 量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延 、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用 的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为 由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
案例：2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商 品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设 工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制 定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6 月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合 同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到 法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要 求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉状中 称“因A公司未在约定期限内对B公司提交的竣工结算文件 予以答复，根据双方合同约定，视为A公司认可B公司提交 的竣工结算报告”。B 公司主张的依据是双方签订的建设 工程施工合同约定了结算条款“适用建设部、财政部发布 的规章”，即发包人收到承包人递交的竣工结算报告在约 定期限内不予回复，视为发包人认可承包人递交的结算报 告。
同效力，仅明确结算依据。
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
四、合同的解除问题 1、原则:
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
（二）无效合同的处理（当事人之间） 1、处理原则：
无效合同按有效处理（工程结算时） 2、处理方式： （1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款 ①法律依据 ②实践依据 （2）竣工验收不合格： ①修复后经竣工验收合格 ②修复后经竣工验收不合格 ③因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程 量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延 、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用 的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为 由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
案例：2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商 品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设 工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制 定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6 月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合 同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到 法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要 求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉状中 称“因A公司未在约定期限内对B公司提交的竣工结算文件 予以答复，根据双方合同约定，视为A公司认可B公司提交 的竣工结算报告”。B 公司主张的依据是双方签订的建设 工程施工合同约定了结算条款“适用建设部、财政部发布 的规章”，即发包人收到承包人递交的竣工结算报告在约 定期限内不予回复，视为发包人认可承包人递交的结算报 告。
同效力，仅明确结算依据。
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
四、合同的解除问题 1、原则:
建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理ppt课件
6
（二）工程承包合同寿命周期内的主要风险
1、投标报价阶段风险
（1）投标报价信息失误风险 （2）报价策略失误的风险
① 合同类型选择的风险
合同类型 总价合同 单价合同 成本补偿合同 设计一建造、交钥匙合同
业主风险
承包商风险
② 低价夺标高价索赔的风险
（3）报价漏项或多项的风险
7
2、合同签订和履行过程中的风险
5
5、整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生 较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而 随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后 又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如下图(示意 图)所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管 理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性 风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决。
25
☆应对质量违约应收集的资料
□有效的隐蔽验收单及相关证据； □发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据； □发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据； □发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据； □工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据； □发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据； □发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据； □设计方面的证据。
二、防范、转移和化解工程合同风险
建立合同风险控制体系 “两评审一交底，两策划一手册”
9
（一）合同签订之前建立合同风险预控体系
由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容， 合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在 签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前 合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招投标文件和拟投标项目进行评 审和论证。主要有以下几个方面：
（二）工程承包合同寿命周期内的主要风险
1、投标报价阶段风险
（1）投标报价信息失误风险 （2）报价策略失误的风险
① 合同类型选择的风险
合同类型 总价合同 单价合同 成本补偿合同 设计一建造、交钥匙合同
业主风险
承包商风险
② 低价夺标高价索赔的风险
（3）报价漏项或多项的风险
7
2、合同签订和履行过程中的风险
5
5、整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生 较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而 随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后 又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如下图(示意 图)所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管 理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性 风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决。
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☆应对质量违约应收集的资料
□有效的隐蔽验收单及相关证据； □发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据； □发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据； □发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据； □工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据； □发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据； □发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据； □设计方面的证据。
二、防范、转移和化解工程合同风险
建立合同风险控制体系 “两评审一交底，两策划一手册”
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（一）合同签订之前建立合同风险预控体系
由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容， 合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在 签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前 合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招投标文件和拟投标项目进行评 审和论证。主要有以下几个方面：
建设工程施工合同法律风险防范(培训讲义课件)
• 1.结算资料收集； • 2.（备案配合的特别约定） • 3.结算争议的处理 • 4.工程资料移交 • 5.限期退场的特别约定
十一.质量保修义务
• Q9：质保时喊不动乙方怎么办？
第十二条.不可抗力
• Q10.哪些因素属于不可抗力？ • Q11.不可抗力和“一方不可抗拒因素”之
间的区别？ 1.不可抗力的界定 2.通知义务 3.影响后果的处理
第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目； （三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目， 包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的 重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行 招标：
Q4：哪些工程需要招标？
• 《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项 目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要 设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公 众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项 目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划 部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定 的，依照其规定。
第十三条.合同的解除
• 1.协商一致的解除——据实结算； • 2.因一方违约导致的解除； • 3.合同解除的通知方式；
第十四条.纠纷解决方式
• 1.选择仲裁裁决和法院的区别 • 2.仲裁约定的方式 • 3.法院诉讼管辖地选择的处理
十一.质量保修义务
• Q9：质保时喊不动乙方怎么办？
第十二条.不可抗力
• Q10.哪些因素属于不可抗力？ • Q11.不可抗力和“一方不可抗拒因素”之
间的区别？ 1.不可抗力的界定 2.通知义务 3.影响后果的处理
第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目； （三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目， 包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的 重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行 招标：
Q4：哪些工程需要招标？
• 《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项 目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要 设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公 众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项 目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划 部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定 的，依照其规定。
第十三条.合同的解除
• 1.协商一致的解除——据实结算； • 2.因一方违约导致的解除； • 3.合同解除的通知方式；
第十四条.纠纷解决方式
• 1.选择仲裁裁决和法院的区别 • 2.仲裁约定的方式 • 3.法院诉讼管辖地选择的处理
建设施工合同常见法律风险及其防范(ppt 85页)
1、建设工程施工质量缺陷问题及产 生纠纷的原因
常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载 力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。
纠纷原因 （1）、建设单位或发包人方面的原因 A.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。《建设工程质
量管理条例》第10条第1款； B.不按建设程序运作。《建设工程质量管理条例》总则中
二、建设施工合同常见风险及其应对措施
（一）建设工程施工合同主体问题 （二）建设工程施工合同效力问题 （三）建设工程施工合同工程款问题 （四）建设工程施工合同垫资问题
（五）建设工程施工质量问题 （六）建设工程施工期限问题 （七）建设工程施工合同分包及转包问题 （八）建设工程施工竣工验收问题
（一）建设工程施工合同主体问题
1、因承包商资质不够导致的纠纷 处理途径：资质等级不够的承包商与发包
人签订的施工合同违反了法律的强制性规 定，应属无效。根据《合同法》第58条“合 同无效或者被撤销后，因该合同取得的财 产，应当予以返还；不能返还或者没有必 要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当
小无效合同的范围； 要点二：正确理解法律、法规——仅限于
全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规； 要点三：如何理解强制性法律规范。
2、常见的引起合同无效的情形
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资 质等级的；(因无资质或超资质无效)
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义的；（因借用资质无效）
第一，联合体在接到中标通知书后未与招 标人签订书面合同，除不可抗力外，联合 体放弃中标项目的，其已经提交的投标保 证金不予退还，给招标人造成的损失超过 投标保证金数额的，还应当对超过部分予 以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各 方对招标人的损失承担连带赔偿责任；
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2.工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。
（1）勘察设计程序风险与防范
风险分析： ① 业主要求未经勘察就设计； ② 初步设计文件未经批准就要求提供施工图； ③ 勘察设计单位也存在违反必要程序的问题； ④ “三边”工程 风险防范： ① 遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则 ② 工业项目：没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、
2、合同管理风险 ① 专业特点原因带来的管理风险 如工程特殊性质所要求的专业技术等 ②监理方原因带来的管理风险 如监理企业为了获取中标，相互压价、恶性竞争、 低价中标等 ③业主方原因带来的管理风险 如违反规律或规定盲目赶工期等 ④施工方原因带来的管理风险 如施工技术不成熟、偷工减料、施工方现场管理力 量薄弱等
风险分析:
① 对结算价格产生分歧 ② 业主不按时进行结算 ③ 业主拖欠设计费 ④ 设计人支付设计分包费用
⑤ 诉讼鉴定与管辖递交设计费结算报告应签收；明 ②
③ ④ ⑤
⑥
确争议的鉴定机构 对第２种风险的防范：合同中应明确约定，发包人收到 结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文 件，发包人应按认可的结算文件结算设计费 对第３种风险的防范：采取工程款支付担保的方式；行 使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权 对第４种风险的防范：合同中明确约定对分包商的款项 的支付以业主支付相应工程款为前提。 对第５种风险的防范：当事人约定固定价结算设计费不 得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程 勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。 对第６种风险的防范：及时追索设计费
风险分析： ① 约定固定期限； ② 提供成果的具体要求约定不明； ③ 提供时未办理交接手续等。 风险防范： ① 提供成果的时间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期
限为准； ② 合同中应明确成果提供的具体要求； ③ 提供时双方应签字或盖章。
（5）勘察费、设计费计算与支付风险与防范
风险分析： ① 勘察费、设计费的总额约定不明； ② 勘察费的计取方式约定不明； ③ 勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确； ④ 勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明； ⑤ 勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等； ⑥ 定金约定违法 。 风险防范： ① 定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计 ② ③ ④ ⑤
（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范 风险分析 ① 因合同签订不完善、不专业存在的法律风险 ② 工程内容不明确及工程量变更的法律风险 ③ 签证与索赔的法律风险 ④ 工程转包、分包的法律风险 ⑤ 工期的法律风险 ⑥ 工程质量的法律风险 ⑦ 工程价款以及结算的法律风险 ⑧ 其他法律风险（如环境保护、农民工工资等） 风险防范 ① 签订一份完善、充实的合同是风险控制的基础 ② 加强履约管理是风险控制的根本 ③ 依法、依约办事是风险控制的保障 ④ 诚实、信用是风险控制的基本要求
取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工 作量”应明确； 勘察费进度款的进度应约定明确； 明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法； 勘察费、设计费支付条件应明确、合理； 设计费未包死的应约定为“估算”设计费等。
（6）发包人的主体资格与义务风险与防范
风险分析： ① 发包人不具备主体资格； ② 发包人的项目未取得相应的行政许可； ③ 发包人的发包方式不符合法律规定； 风险防范： ① 认真审查发包人的主体资格；
风险防范
1．建立合同条款洽商机制： 在招投标过程中，业主方与监理方之间能建立一种具有可 操作性的合同条款协商、沟通机制，减少格式条款的出现， 才能有效地降低委托监理合同条款的风险。 2.注重监理合同条款分析： 分析评价每一合同条款执行的法律后果，找出隐含哪些风 险，才能有针对性的采取防范措施。 3.加强监理合同索赔管理： 更好的防范监理合同风险，监理方就必需改变“不懂索赔、 不敢索赔、不会索赔”的现状，在工程施工中加强监理索赔 管理，用索赔来弥补或减少监理方的损失。 4.及时总结合同履行的成效： 在委托监理合同执行后将合同签订和执行过程中的利弊、 得失、经验、教训一并进行总结，形成委托监理合同履行成 效书面总结与评价，为以后的监理合同管理提供借鉴。
二、建设工程勘察、设计合同
（一）概述 定义： 建设工程勘察、设计合同是承包方进行工程勘察、工 程设计，发包人支付价款的合同。建设工程勘察、设计单位 称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委 托方)。
必备要素： ①提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限； ②勘察或者设计的质量要求； ③勘察或者设计费用； ④双方相互协作条款
风险分析：
① 违约责任约定不明确、具体； ② 逾期违约金过低；
③ 违约行为没有进行列举；
④ 没有区分违约的轻重等。 风险防范： ① 明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任； ② 应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果； ③ 逾期违约金的约定应合理； ④ 损害赔偿的约定。
3.工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范 （1）债权债务处理的风险
（二）工程项目物资购销合同的风险分析与防范 风险分析： 1、 物资采购中的主要外因型风险 ① 价格风险 ② 质量风险 ③ 贬值风险 ④ 合同欺诈风险 2、物质采购中的主要内因型风险 ① 采购计划风险 ② 采购合同风险 ③ 采购验收风险 ④ 采购责任风险
风险防范
① 明确采购目的 ② 强化对供应商的选择和管理 ③ 对采购全过程、全方位的监督 ④ 强化对物资需求和物资采购计划的管理
主讲人：
四川致高守民律师事 务所
闻建华律师
2014年X年X月
目录 建设工程合同概述
建设工程勘察、设计合同 建设工程施工合同
建设工程监理合同
建设工程物资购销合同
建设工程抵押合同
案例分析 加强建设工程合同管理的重要意义
一、建设工程合同概述
定义： 建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为
五、工程项目物资购销合同
（一）概述
定义：物资采购合同分为建筑材料采购合同和设备采
购合同，其合同当事人为供货方和采购方。供货方一 般为物资供应单位或建筑材料和设备生产厂家，采购 方为建设单位（业主），项目总承包方方或施工承包 单位。供货方应该对其生产的产品质量负责，采购方 则应根据合同的规定进行验收。 重要要素 当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量； 价款或者报酬履行期限、地点和方式；违约责任；解 决争议的方法。
四、建设工程委托监理合同
（一）概述 定义：建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工 程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双 方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托 人。 要素： 1.监理单位及其监理人员必须具有相应资质 2.对质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款 3.保持前后条款的协调性 4.监理人责任条款中的过失和故意 5.委托人的代位求偿权 6.合同解除权的约定 7.合同价款的计算问题
④ 勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等。 风险防范：
① 承揽的项目应与设计资质等级一致；
② 明确约定适用的技术标准； ③ 根据国家标准明确建设工程的合理使用年限；
④ 勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范
围之内等
（8）勘察、设计变更风险与防范
风险分析：
勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确； 变更没有经过双方的签字或盖章等 风险防范： ① 明确约定变更的程序与方法； ② 变更需要采取书面形式等
三、建设工程施工合同
(一)概述 定义:建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方
以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工 合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必 须是法人。
必备要素
1、工程范围； 2、建设工期； 3、中间交工工程的开工和竣工时间； 4、工程质量； 5、工程造价； 6、技术资料交付时间； 7、材料和设备的供应责任； 8、拨款和结算； 9、竣工验收； 10、质量保修范围和质量保证期； 11、相互协作条款。
（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范
风险分析
1、合同条款风险： ① 关于“合同数量”的条款风险 如：业主随意扩大监理工作范围及工作深度。 ②关于“合同期限”的条款风险 如：监理服务期限不明确。 ③关于“合同价格”的条款风险 如果合同条款约定以总价包干、不作调整的方式涵盖 所有监理费用，包括附加监理工作酬金、额外监理工作 酬金等。 ④关于“义务责任”的条款风险 如果业主方在合同条款中只是片面强调监理方义务、 责任，而减少自己的义务、责任或回避自己应承担的风 险与赔偿责任。
④ ⑤
件；调查研究、勘察现场 对第２种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研 究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等 对第３种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程 造价资料；采取正确的投标报价策略 对第４种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系 对第５种风险的防范：对投标进行科学决策
① ②
（9）勘察、设计分包风险与防范
风险分析：
① ② ③ ④
① ②
勘察设计、分包未经建设单位同意； 分包单位不具有相应的资质等级证书； 将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位； 分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的
严格依法分包； 明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等
风险防范：
（10）勘探、设计合同违约责任风险与防范
比如：方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场
地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计 资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工
图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；