2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8(精)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8
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2011年10月自考国际私法重点难点串讲14(00002)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲14D(二)不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。
中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。
(三)区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。
但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法(尤其是本国法)，形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。
二、领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。
在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。
1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。
派遣国领事一般应征得驻在国的同意，才能为其侨民办理结婚仪式。
在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。
三、中国处理涉外结婚的法律制度(一)在中国境内结婚。
《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。
婚姻缔结地法既包括结婚的实质要件，也包括结婚形式要件。
1、2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。
中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或者双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
10月自考“国际私法”重点难点串讲9
10月自考“国际私法”重点难点串讲9
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第九章财产权
对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法;对动产主张适用所有权人的属人法(主要是住所地法)。
也有主张采取同一(统一)制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。
后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。
物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。
对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的”动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。
这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。
到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。
他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什幺地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。
况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。
国际私法重点难点辅导
国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。
围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十二章国际货物买卖及与之有关的
几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。
它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。
(2)它的标的是进出口的货物。
(3)它是双务合同和诺成合同。
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，。
10月自考“国际私法”重点难点串讲6
10月自考“国际私法”重点难点串讲6
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第六章自然人
国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决。
月自考国际私法重点难点串讲
2011年10月自考国际私法重点难点串讲2第二章国际私法的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法。
异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点：(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
(2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。
(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。
《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。
其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。
(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。
(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》等)。
最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。
第三种则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8
2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲5更新用户名：xljy 更新日期：2011-9-26 11:00:00 阅读次数：316第五章外国人的民事法律地位外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。
在历史上，外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。
国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
目前，各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。
国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。
1804年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。
它也是WTO法律的一项基本原则。
当今国民待遇原则主要有以下三个特点：(1)虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。
(2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。
(3)还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。
中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。
最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。
给惠国也称优惠授予国。
受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。
最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等。
最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。
第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为GATT和WTO的一项基本原则。
10月自考“国际私法”重点难点串讲17
10月自考“国际私法”重点难点串讲17
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十七章国际商事仲裁法
国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
综观国际条约及各国立法与实践，对仲裁“国际性”的认定，一般有以下几种做法：(1)以单一的住所或惯常居所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。
(2)以国籍作为划分标准。
即当事人中至少一方国籍是非内国国籍的，则为国籍仲裁。
(3)以国籍、住所、合同履行地、仲裁地点以及标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素中的几个或一个不在内国的，都是国际仲裁。
如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。
法国可以说是采用多种连结因素界定仲裁国际性的典型国家。
中国关于仲裁国际性的界定有个变迁的过程，而现今则采取多种连结因素界定仲裁国际性的复合标准。
包括当事人的国籍、住所、争议标的物和设立、变更或终止民(商)事法律关系的法律事实，涉及港、澳、台的商事仲裁，也。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲10
2011年10月自考国际私法重点难点串讲10D受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。
强制许可证不可转让。
在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。
(5)专利、商标独立原则。
不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。
(6)临时性保护。
公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。
保护期限与优先权期限相同。
《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。
中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。
其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”，即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请，并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权，此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。
此外，该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。
《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。
中国1989年5月25日决定加入该协定，最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。
主要内容：(1)保护对象是商标与服务商标。
(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。
(2)商标的国际注册程序。
协定规定，商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。
本国商标主管部门查核后，转呈世只是知识产权组织国际局。
国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。
10月自考“国际私法”重点难点串讲1
10月自考“国际私法”重点难点串讲1
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第一章绪论
国际私法：是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的
一个法律部门。
涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
如：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或国际组织。
2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
国际私法上所称的民事法律关系是广义的，实际上是指民商事关系。
它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的
各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系
以及国际劳动关系等等。
涉外因素中的“外国”是广义的，包括一国内涉及不同法域的法律关系。
10月自考“国际私法”重点难点串讲11
10月自考“国际私法”重点难点串讲11
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。
在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：
(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论)，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?
(2)在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论)，还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?
对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。
萨维尼也主张分割论。
2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8(精)
2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8第八章法律行为与代理法律行为是在有关当事人之间通过意思表示,设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。
意思表示是其必备要素。
法律行为的方式,主要分为要式和非要式两类。
在法律行为形式要件的准据法中,自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则,适用行为地法。
理由是:(1主权说。
(2任意法说。
目前多倾向于第二说。
但对不动产物权的转移、设定、负担等行为,一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为,以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为,则是应当适用行为地法的。
在当代国际私法中,法律行为方式的法律适用已放得很宽,如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。
练习:关于法律行为形式要件的准据法,目前国际上的立法趋势是:A、行为地,B、法院地,C、当事人属人法,D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法,自20世纪30年代以来,出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人为意思表示,其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理,雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系,即代理权关系,其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如:在法定代理中,应依身份关系得准据法;在意定代理中,仅从代理源于委托合同来分析,应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有:1、代理人的权限,2、代理人得请求报酬的数额,3、本人或代理人得中止代理关系的条件,4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭,5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用,现今多采用当事人意思自治原则,因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法,也当首先由当事人约定。
自考《国际私法》讲义
自考《国际私法》讲义第一章绪论考情分析：学习本章，要求考生了解国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，以及它应包括的几种规范、它的渊源和基本原则，并且明确它在贯彻对外开放政策、促进国际民商事关系方面的重要作用，考生应注意把握。
多以选择、简答的形式出现，如：【08、4单选】、【07、7简答】【04、4单选】、【03、4单选】。
串讲内容：一、涉外民事关系的判断（重点）1.法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人；2.法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；3.法律事实发生在国外。
在处理涉外民事法律关系时，因所涉各国的立法不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要作出适用法律的选择。
国际私法是广义的、含有涉外的民事关系（包括商事关系）作为调整对象的。
一般有以下情况均构成涉外民事法律关系：（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的义务；（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
二、涉外民事关系的法律冲突1.法律冲突在国际私法上是指涉及两个以上的国家的民事关系，因他们的民事法律规定不同，却都要求对该民事关系进行管辖和适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。
2.产生的原因（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国的民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
3.实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
4.几种不同性质的法律冲突（1）法律的区际冲突（区际私法）：指一国内部不同地区私法之间的冲突，多见于联邦制国家。
法学《国际私法》复习重点汇总
法学《国际私法》复习重点汇总《国际私法》是法学专业中的一门重要课程，主要研究国家之间的私法关系。
在学习和复习过程中，需要掌握一些重点内容。
下面是《国际私法》复习的重点汇总：一、国际私法基本概念与原则1.国际私法的概念和特点2.国际私法与国际公法的关系3.国际私法的发展和分类4.国际私法的基本原则二、国际私法的适用法和国际司法管辖1.国际私法适用法的类型和选择方法2.国际私法适用法的冲突规范和公平标准3.国际司法管辖权的种类和原则4.国际仲裁的原则和程序三、国际私法中的自然人与法人问题1.国际私法中自然人的法律地位和权利义务2.国际私法中法人的法律地位和权利义务3.国籍和居住地在国际私法中的地位和作用四、国际合同与国际商事法律关系1.国际合同的成立、履行和解除条件2.合同争议的解决方式和国际商事仲裁3.选择法与合同差序规则4.《国际货物销售合同公约》和《国际货物运输合同公约》的适用五、国际私法中的家庭法律关系1.国际私法中婚姻的成立和效力2.国际私法中离婚和婚姻无效的认定3.国际私法中子女权益和监护权的保护4.国际私法中财产分割和抚养费问题的解决六、国际私法中的继承法律关系1.国际私法中遗嘱的形式、效力和认定2.国际私法中继承人的确定和继承份额计算3.国际私法中继承财产的清偿和履行4.国际私法中遗产管理和遗产争议的解决七、国际私法中的侵权责任问题1.国际私法中侵权行为和过错的认定2.国际私法中侵权责任的形式和范围3.国际私法中侵权赔偿的计算和限制4.国际私法中侵权争议的解决方式八、国际私法中的知识产权保护1.国际私法中知识产权的定义和分类2.国际私法中知识产权的权利和限制3.国际私法中知识产权的保护措施和争议解决九、国际私法与国际法律制度的发展趋势1.国际私法与全球化的关系和作用2.国际私法与人权保护的关系和发展3.国际私法与经济合作的关系和作用4.国际私法与区域一体化的关系和作用。
国际私法期末复习重点归纳
1、国际私法调整对象:就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国家民商事法律关系:是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。
国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。
所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。
2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。
主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。
3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。
4、海牙国际私法会议:是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。
5、国际私法主体:是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家和国际组织。
住所与居所的区别:住所是久住之处,居所只是暂住或暂居之处。
法人:是指按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。
对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。
对于法人的住所,我国采取的是主事务所所在地说。
6、外国法人的许可:是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。
一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立;二是依外国法已有效成立的外国法人,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
7、国民待遇和最惠国待遇:国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
它有如下特点:1、当今的国民是一种互惠待遇,但并非以一定条约和法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。
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2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8
第八章法律行为与代理
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示,设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。
意思表示是其必备要素。
法律行为的方式,主要分为要式和非要式两类。
在法律行为形式要件的准据法中,自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则,适用行为地法。
理由是:(1主权说。
(2任意法说。
目前多倾向于第二说。
但对不动产物权的转移、设定、负担等行为,一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为,以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为,则是应当适用行为地法
的。
在当代国际私法中,法律行为方式的法律适用已放得很宽,如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。
练习:关于法律行为形式要件的准据法,目前国际上的立法趋势是:A、行为
地,B、法院地,C、当事人属人法,D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法,自20世纪30年代以来,出现了对连结点进行软化处理或规
定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、
法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人为意思表示,其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理,雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系,即代理权关系,其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如:在法定代理中,应依身份关系得准据法;在意定代理中,仅从代理源于委托
合同来分析,应依照
合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有:1、代理人的权限,2、代理人得请求报酬的数额,3、本人或代理人得中止代理关系的条件,4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭,5、狭
义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用,现今多采用当事人意思自治原则,因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法,也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时,主要有以下几种做法和主张:1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理
行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定,代理合同的法律适用,首先依当事人的约定,当事人未作出约定的,则按照最密切联系原
则确定应适用的法律。
本人与第三人关系的准据法:本人与第三人的关系,即效果关系,实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人
的问题。
一般而言,若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责,必须满足两个前提条件:一是代理人有权拘束本人;二是代理人
与第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围,通常包括:(1代理人是否享有代理权或表见代理权;(2代理权能否撤回;(3代理权若能撤回,是否已有效撤回等问题。
关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律,各国常采不
同的法律适用原则:
1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。
2、适用主要合同准据法。
3、适用代理人为代理行为地法。
(最多采用。
对于某些特殊类型代理中本人与第三人的关系,常单独考虑它们的法律适用问题。
如船长的行为是否拘束船东,通常由船旗
国法决定。
代理人与第三人关系的准据法的确定:在代理关系中,代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为,其效果直接由本人承担。
在通常情况下,就代理人与第三人的关系而言,代理人在代理行为完成后,即居于合同之外,与第三人并不存在权利义务关系。
但是,如果代理人的行为构成对第三人的侵权时,则应依照侵权行为准据法的规定,来确定代理人的责任。
另外,对于无权代理或越权代理行为,如果依据支配本人与第三人在系的准据法,本人对第三人不负任何责任进,那么,就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。
代理人与第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要
合同的准据法。
关于代理法律适用的海牙公约:《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约。
主要内容:
1、公约的适用范围:第一条规定:它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人与第三人进行交易或打算进行交易所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。
不管代理人是以自己的
名义还是以被代理人名义进行代理活动。
都属于本公约的适用范围。
它实际上既包括普通法上的“隐名代理”,也包括大陆法上的“间接代理”;既适用于商业代理,也适用于非商业代理。
关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。
该公约也不适用于信托关
系。
2、代理人与本人内部关系的法律适用:赋予代理人和被代理人选择准据法的权利。
但这种选择必须是明示的。
或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中可以合理而必然地推定的。
如果当事人为选择准据法,应依建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法;若无该种营业地,则以其惯常居住地法为准据法;但如果代理人的主要活动地国家又是本人主营业地或惯常居住地所在国,则以该国法律为准据法;而且,如果代理人或本人有一个以上营业地,则一律以他们的与代理关系最为紧密地营业地
为准。
适用范围:代理权的存在和范围、变更与终止;代理人越权或滥用代理权的后果;代理人指定复代理、分代理或增设代理人的权利;在代理人和本人之间有潜在利益冲突时,代理人以本人名义订立合同的权利;非竞争性营业的条款和信用担保条款;代
理人在顾客中树立的信誉的补偿;可以获得损害赔偿的损害的种类。
3、本人或代理人与第三者的关系的法律适用。
在本人与第三人之间有关代理人的代理权存续及范围、代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地法律。
但如果存在下述情况，本人与第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法： 1如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动;2第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所;3代理人在交易所或拍卖行进行活动;4代理人并无营业所。
如代理人根据与本人的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所属的本人的营业所所在地为其营业所所在地。
如果代理人与第三人在不同国家并通过电报、电话等长途通讯媒介进行交易，则以代理人营业所所在地为行为地，或者在他没有营业所时，以其惯常居所地为其行为地。
支配本人与第三人关系的准据法同样适用代理人与第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无权代理活动所产生的关系。
对于代理外部关系得法律适用，允许按意思自治原则，经当事人合意选择。
4、其他问题。
本公约第四章规定了与公约适用有关的如公共秩序保留、公约的保留、内国法强制性规定的优先适用等。
特别注意地 16 条：法院应给予任何一个与特定的代理关系有重要联系得更加的强制性法律规范以必须适用的效力。
这就实际上排除了当事人依本公约规定进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。
最后，公约倾向于实体法的指定，不接受反致、转致贺间接反致。