法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能一、窗户隐喻：法律原则的图像一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。

因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。

在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。

以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。

《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。

象形。

钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。

屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。

从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。

所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。

这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。

基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。

美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。

运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。

我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。

由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。

基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。

恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。

辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非此即彼!，它使固定的形而上学的差异互相转移，除了非此即彼!，又在恰当的地方承认亦此亦彼!，并使对立的各方相互起来。

一般而论，中介是功能和阻隔功能的辩证统一。

一方面，中介具有亦此亦彼性，表明中介具有与两端事物的同质性，它表现为中介的功能，即中介具有使事物之间及其内部要素之间保持过渡转化性趋势和存在的功能;另一方面，中介也具有非此即彼性，表明的是中介与两端事物的异质性，它表现为中介的阻隔功能，即中介具有使事物及其内部要素之间保持分离性趋势和独立存在的功能。

在法学界，规范法学代表人物哈特，虽主张法律是一个规则系统，不承认原则的合法身份，但通过构思承认规则和最低限度的自然法，在法律与社会之间构建了一座桥梁，同时也设置了一道屏障，法律因此也被视为一个既自足又开放的规则体系，这就是所谓的隔离沟通机制。

而德沃金认为，法律原则是有关正义、公平或者其他道德维度的要求，与规则、政策一道，都是法的要素。

我们更同意德沃金的观点。

从法本体论的角度看，法律原则是居于法律体系与外部世界之间的中介，它既发挥着、沟通的作用，也发挥着隔离、屏障的作用。

从法认识论的角度看，窗户的隐喻能对法律与社会之间复杂的作出有效的描述与揭示。

二、思维定向：上位隐喻的寻绎在思维脉络上，法律原则是法律之窗这一隐喻的选择，就预设着法律是建筑物，更直接地说，是供人居住的房屋。

作为法的窗户的原则，承担着独特的功能，是法律的一个组成部分。

与静态的建筑物不同，庞德则将建筑物的设计、建设活动作为喻体，来理解法律现象。

他指出：我们还需要这样一种类比，它既不以形式的和逻辑的决定论为前提条件，也不以实证主义的决定论为前提条件，但是却能够提醒我们：我们在法律方面的所作所为会受到许多因素的限制。

这种类比必须为我们提供一种以活动为根据的法律史解释，引导我们不仅把法律制度视作是固有之物，而且也把它们视作是被创造的事物;不仅把法律制度视作是传承至我们的传统之物，而且也把它们视作是人们在此前某个时代创制的事物，并且是那些相信它们和需要它们的人在当下所创制的事物而且在很大程度上也就是后者相信并需要的那种东西。

此外，这种类比还必须为我们提供一种以有条件的活动为根据的法律史解释人的活动会受到那些计划并从事活动的人的能力、性格和偏好的制约，会受到他们必须使用的材料的制约，会受到他们必须在其间进行工作的环境的制约，还会受到他们为之工作的特殊目的的制约。

我认为，这种类比应当由社会工程(engineering) 来提供。

让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学(a science ofsocial engineering)。

我们还是应当像在18 世纪那样，从一种建筑物的角度去思考问题该建筑物乃是人类为了满足自身的欲求而建造的，尔后人类又为了满足其日益扩大或日益变化的欲求甚或日益变化的时尚不断地对它进行修理、改造、重建并不断地给它添砖加瓦。

庞德关于法律是社会工程的隐喻，突出了人在法律发展和法律建设中的主体性地位，明显区别于将法律视为自生自长的有机体的隐喻，强调在建筑物形成过程中人的主动性与积极作为。

如果沿着庞德的进路思考，把建筑物的建造过程作为喻体，经常使用的词语就是工程师、设计方案、建筑材料、安装等。

与庞德的分析不同，我们关注的是业已竣工的建筑物。

建筑物也有许多种类，还需进一步聚焦可作为法律原则喻体的那一种。

例如，为了强调法律是私人权利不受国家权力侵犯的制度保障，有人将法律比作私人对抗国家的堡垒。

在17 世纪，普通法作为反对不可一世的国王的专制统治和保障民众个人自由的堡垒，在由普通法法律家坚定团体组成的议会手中成为了强有力的斗争武器。

苏永钦认为：如果把我们的法律体系当作一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典押的中古城堡，立刻进入眼帘。

城墙上高竖私法自治的大纛，迎风招展。

夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。

但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。

原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。

外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。

从语源上看，堡垒是指在军事要冲地点作防守用的坚固工事。

法谚云：枪炮一响，法律沉默。

在社会秩序混乱，特别是战争的状态下，已有的法律无法正常发挥作用甚至完全失效，那是一种没有法律、权利得不到保障的社会状态。

必须看到，法律堡垒的比喻有其特定的语境，即公权力与私权利之间无法进行有效的沟通对话，矛盾尖锐对立，因而对其使用不宜泛化。

在国泰民安、政通人和之时，把它作为理解法律原则的上位概念容易产生误导，不太合适。

舒国滢先生曾以墙为喻体，分析法律与秩序、自由等法价值的关系。

他认为，墙之符号含有多方面的意义。

首先，墙具有防护性，它可以强化我们内在的安全意识。

墙体把可能的入侵、混乱或喧嚣阻挡在我们的感觉空间之外，使人们在其防护之下可以安全地劳作或修养生息。

其次，墙具有型塑功能，它的构造形式及其所圈定空间范围的大小，会对生活于其中的人群之习性和行为方式产生影响。

人们通过墙的边界看清和熟悉界限之内的人际、空间之物的方位及距离。

但是，墙总是与界如影相随的。

墙是防止外人入侵的，翻墙而入者，往往被视为贼。

同时，墙也禁锢了墙内的活动。

人们在修筑墙的时候，实际上在限缩自由腾挪的空间，甚至是在人为设定一种有限的思想空间，一种视界，一种认识能力或想象力。

墙阻隔了危险、恐惧和侵略，但也阻隔了人际自由的交往，信息的通达和意见的交换，阻隔了人与人之间相互的友爱、人类的基本信任和相互依赖。

只有意识到围墙之危害的类群，才会主动打通墙体，寻找通往更大的自由空间的道路，在与其他类群交往的过程中求得安身立命。

在此意义上，筑墙或拆墙，事实上是一种生存与发展的选择。

其也同样影响着规则的形成，影响着法律和制度的风格和式样。

规则、法律和制度，在一定意义上，都是人类的观念的产物，自然也反映着不同社群的人们对墙之意义的认识和持守。

舒国滢先生以墙的比喻，对其设定的话题进行讨论是有很强的解释力的。

但是，墙作为一种建筑物，结构比较简单，功能相对单一，不适合作研究法律原则之类复杂法律现象的认知原型。

在排除上述几种情况外，作为法律喻体的建筑物，最理想的大概就是供人居住的房屋。

一般而言，住宅有墙壁、窗户和屋顶，内部则区隔出大小不一、功能各殊的房间。

理想的住宅能给人提供安全、舒适的生活空间。

同样，如将法律比作供人居住的房屋，那么法律的制定与实施的目的就在于形成国家权力运用有度、公民权利受到实质保障的惬意的法律秩序。

由此我们自然联想到，一方面，法律原则可将社会基本价值引入到法律中，消除法律体系的僵化与静态性，保证法律的灵活性和适应性;另一方面，也能阻止不必要的价值观念随意进入法律系统内，维护法律的稳定性和独立性。

正是法律原则同时具备功能和阻隔功能，才使得法律能成为一个相对独立、适度开放的规范体系。

因而，只有从和阻隔两个方面来观察，才能全面、正确地理解法律原则的中介功能。

三、窗户敞开：亦此亦彼的在房屋的建筑结构中，与呆板、僵硬、封闭的墙壁不同，窗户是生动、灵活、开放的装置。

窗户开启可以调节与改善室内的空气、温度、光亮，使人的感觉更加惬意。

与此相类，法律原则作为法的要素，是法外价值的窗口，它协调着实然与应然、稳定与变动、法内与法外的关系，能使法律自身更加健全完善，更有效地调整社会关系。

第一，法律原则是法外世界的通道。

从某种意义上说，法律原则即为法的价值的载体。

法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东西，它构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。

法律原则是超实证法，是先于并外在于实证法的根本法律规范，构成法律内容之指导原则。

原则就是一种根本规范或基础规范，其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位，为一国法律的基本信条和准则，它寄托了法律的总体精神和根本价值。

法律原则使法律具有道德的属性，正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别的尊敬。

夏勇先生从宪法学的角度对法律原则进行了分析，认为：蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的根据，并决定宪法和宪政的真正本质和道德基础。

只有这样的法则，才能高于宪法，并因此真正赋予宪法以根本法特征，使宪法享有最高的法律权威。

这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题。