刑法原则

第五讲中国古代刑法原则

王宏治

1、特权原则

2、矜老怜幼原则

3、法不溯及既往的原则

4、罪刑法定主义原则

5、比附、类推的原则

6、“准五服以折罪”的原则

7、“原心定罪”的原则

8、区分故意与过失的原则

9、“亲亲得相首匿”与“同居相为隐”的原则

10、自首原则

11、诬告反坐原则

12、对犯罪未遂行为的处理原则

13、对累犯与再犯的处理原则

14、关于并合论罪的原则

15、对共同犯罪的处理原则

16、对同谋犯罪的处理原则

17、区分“公罪”与“私罪”的原则

18、正当防卫原则

19、紧急避险原则

20、对赃罪的处理原则

21、对奸罪的处理原则

22、对教唆犯罪的处理原则

23、对复仇杀人的处理原则

24、对涉外案件的处理原则

25、关于“有罪推定”与“无罪推定”的原则

26、关于“有利被告”的原则

27、关于“事实为根据，法律为准绳”的原则

28、关于“连坐”的原则

29、“重其种罪”与“轻其轻罪”的原则

30、时效原则

31、关于“不轻于赦”的原则

32、对“疑罪”的处分原则

一、特权原则与宗法原则

中国古代社会与世界各国的古代一样，是身份制社会，具体说是建立在以血缘关系为纽带的宗法制社会和建立在等级制基础上的特权制社会。这是中国古代法律的特点，这个特点使中国古代法律以公开的形式肯定不同身份的人在法律上的地位是不同的，在法律适用上是不平等的。因社会等级的不同所造成的差异，使一些人在法律上拥有其他人所没有的特权，这就是特权原则；因血缘关系所造成的差异，使某些人相对其亲属，在法律上的地位也有所不同，这就是宗法原则。关于宗法原则，瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中有较比透彻的论述，在此不赘述。

特权原则在《周礼》中即有记载，即所谓“八辟”是也。《周礼·小司寇》：“以八辟丽邦法，附刑罚。”其“八辟”指：“议亲之辟，议故之辟，议贤之辟，议能之辟，议功之辟，议贵之辟，议勤之辟，议宾之辟。”辟是法的意思，以上八种人犯罪，依法享有诉讼程序方面的特权，如诉讼的提起，案件的审理，刑具的使用，刑罚的适用，以及行刑场所等方面都有一定的优待，享有与一般人不同的权利，公开实行同罪不同罚的原则。

战国时，先秦法家针对西周“刑不上大夫，礼不下庶人”的礼法原则，提出了“刑无等级”、“法不阿贵”的法治主义原则。

秦始皇及汉初，基本上实行了这一原则，贵族、官僚在法律方面拥有的特权较小。虽然按照犯罪者的身份，在刑罚的适用上有所区别，仍存在“同罪不同罚”的现象，但是，官吏一旦触犯法律，所受笞掠不亚于常人。如韩非子、李斯在狱中所受的虐待，周勃、司马迁在狱中受狱吏的凌辱等，在秦汉时期是普遍现象。周勃以千金贿赂狱吏，方得到狱吏的指点与协助，终于使罪名得以开脱而获释。出狱后，他感慨地说：“吾尝将百万军，安知狱吏之贵也！”（《汉书·周勃传》）贾谊为此上书说：

廉耻节礼以治君子，故有赐死而无戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫，以其离主上不远也。……今自王侯、三公之贵，皆天子之所改容而礼之也，古天子

之所谓伯父、伯舅也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞、骂、弃市之法，然

则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？……臣闻之，履虽鲜不加于枕，冠虽敝不

以苴履。夫尝已在贵宠之位，天子改容而体貌矣，吏民尝俯伏以敬畏之矣，今

而有过，帝令废之可也，退之可也，赐之死可也，灭之可也；若夫束缚之，系

揲之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏詈骂而榜笞之，殆非所以令众庶见也。

夫卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦可以加此也，非所以习天下也，非尊尊贵贵之

化也。

就是说，如果官僚、贵族犯了罪，就可以对他们任意横加凌辱的话，封建的等级观念就会发生动摇，贵族的人格、尊严是不可侵犯的，贾谊继续论到：

故古者礼不及庶人，刑不至大夫，所以励宠臣之节也。古者大臣有坐不廉而废者。不谓不廉，曰?簠簋不饰?；坐污秽淫乱男女亡别者，不曰污秽，曰

?帷薄不修?；坐罢软不胜任者，不谓罢软，曰?下官不职?。故贵大臣定有

罪其矣，犹未斥然正以呼之也，尚迁就而为之讳也。故其在大谴大呵之域者，

闻谴呵则白冠牦缨，盘水加剑，造请室而请罪耳，上不执缚系引而行也。其有

中罪者，闻命而自弛，上不使人颈戾而加也。其有大罪者，闻命则北面再拜，

跪而自裁，上不使捽（音ZUO,揪头发之意）抑而刑之也，曰：?子大夫自有过

耳！吾遇子有礼矣。?遇之有礼，故群臣自熹，婴以廉耻，故人矜节行。上设

廉耻礼义以遇其臣，而臣不以节行报其上者，则非人类也。故化成俗定，则为

人臣者主耳忘身，国耳忘家，公耳忘私，利不苟就，害不苟去，唯义所在。

文帝受其感悟，于是著令，从此，大臣有罪，令其自杀，而不再受刑辱。贾谊此疏可以说是为封建贵族的特权法奠定了理论基础。

但是，直到汉武帝时，狱吏凌辱大臣仍不足为奇，司马迁在《报任少卿书》中讲到他在狱中所受到的凌辱，使人不可忘记：

传曰：刑不上大夫，此言士节不可不勉励也。猛虎在深山，百兽震恐；及在槛阱之中，摇尾而求食，积威约之渐也。故士有画地为牢，势不可入；削木

为吏，议不可对。定计对鲜也。今交手足，受木索，暴肌肤，受榜捶，幽于圜

墙之中。当此之时，见狱吏则头抢地，视徒隶则心惕息。何者，积威约之势也。

及以至是言不辱者，所谓强颜耳，何足贵也。

同时，司马迁还讲到：

西伯，伯也，拘于羑里；李斯，相也，具于五刑；淮阴，王也，受械于陈；

彭越、张敖，南面称孤，系狱抵罪；绛侯诛诸吕，权倾五伯，囚于请室；魏其，

大将也，衣赭衣，关三木；季布为朱家钳奴，灌夫受辱于居室。此人皆身至王侯

将相，声至邻国，及罪至罔加，不能引决自裁，在尘埃之中，古今一体，安在其

不辱也。

这里除西伯与李斯外，其余皆为西汉时人，说明西汉官员一旦被怀疑犯法，所受之刑辱，仍是很盛的。

当然，自秦朝就有对官吏的“赎免”优待，汉代也有“上请”制度，“上请”的范围也越来越大，从“二千石”，扩大到“六百石”，从皇室宗亲，扩大到公侯嗣子，皆须先请而后执行。东汉后期，开始出现“八议”的说法，这是儒家经学大师们引“经义”对当时司法制度的特权原则所作的总结，但还没有成为法律，只是为封建刑法的特权原则、八议制度奠定了理论基础。

从曹魏修《新律》，将“八议”正式写入法律的总则——“刑名”篇中，优待封建官僚贵族的特权八议制度正式上升为法律制度。自魏晋南北朝直到隋唐，皆载于律，其后历宋、元、明、清，八议都是中国刑法的一项重要原则，也可以说是中国古代刑法中最具有“中国特色”的法律原则。故以《唐律》为核心，讲述其特权原则。

“八议”是有关八种特权人物犯罪在适用刑罚时的优待原则。八议为亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。议亲，指皇亲国戚；议故，指皇帝的故旧；议贤，指贤人君子，言行可为法者；议能，指有大才干者；议功，指功勋卓著者；议贵，指职事官三品以上，散官二品以上及爵一品的大贵族、大官僚；议勤，指勤于政事，有突出贡献者；议宾，指前朝皇室后代

被奉为国宾者，在唐朝专指北周宇文氏和隋之杨氏后裔。《唐律疏议·名例律·议章》规定：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。”也就是说，对适用八议者，在犯有死罪时，司法机关才能对其适用“议”的原则，将其罪状写明并注明该犯应属哪一议，议状上报皇帝，申请议决。皇帝召集中央重臣于都堂集议，以决定是否减免，或是依法执行。议的结果不一定都能得到免刑，罪状较大者仍有可能“赐死于家”。一般死罪可降为流罪；流罪以下不用议，自然减刑一等。但犯十恶者，不必经过“议”的程序，直接执行。司马光曾就北魏赐宗室、功臣“不死诏”而言：

臣光曰：夫爵禄废置，杀生予夺，人君所以驭臣之大柄也。是故先王之制，虽有亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾，苟有其罪，不直赦也，必议于槐棘之下，可赦则赦，可宥则宥，可刑则刑，可杀则杀。轻重视情，宽猛随时。故君得以施恩而不失其威，臣得以免罪而不敢自恃。及魏则不然，勋贵之臣，往往豫许之以不死；使彼骄而触罪，又从而杀之。是以不信之令诱之使陷于死地也。刑政之失，无此为大焉！1

“请”是低于八议一等的刑法特权。它的适用范围比议大一些，官爵在五品以上者，若犯死罪，“上请”，听敕处分，由皇帝自行发落。流罪以下，自然减刑一等。其限制条件是除十恶外，若犯反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗、略人、受财枉法者，则不适用“请”的程序。

“减”的规格又低于“请”一等。它适用于七品以上官九应“请”者的家属。若犯流罪以下之罪，各减一等处罚。但死罪不得减。

“赎”是最低一等的特权。它适用于所有九品以上官及应“减”者的家属，犯罪在流以下者，皆可以铜赎刑。但因适用减、赎的官吏品秩较低，因此限制也更加严格。除十恶等上述罪行外，又规定，犯“五流”者，即加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流者，各不得减、赎，法当除名、配流者，仍须依法执行。

凡官员犯罪，皆可以官品抵当刑罚。这是唐朝对官员优待的又一法定特权，称为“官当”，简称“当”。具体办法是：犯私罪者，以官当徒的，五品以上官，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。犯公罪者，可加一年当，即五品以上，一官当徒三年；九品以上，一官当徒二年。如果是以官当流，原则上是“三流同比徒四年”，即流刑三等，适用于官当时皆比作徒刑四年。以官当徒仍有余刑不尽者，可再以铜赎刑。

总之，唐代统治者以议、请、减、赎，以及官当等方式，将贵族、官僚的特权法律化、制度化，使他们的特权较之前代更加广泛，更加系统，充分反映了唐代刑法的特权法性质。清人薛允升在《唐明律合编》中说：“其（唐律）优礼臣下，可谓无微不至矣。”

二、刑事责任年龄及矜老怜幼原则

中国从西周开始出现刑事责任年龄的概念，即法律规定承担刑事责任的一定年龄。

《礼记〃曲礼》：?七年曰悼，八十、九十曰耄，悼与耄，虽有罪不加刑焉。?

1《资治通鉴》卷一四一，《齐明帝建武四年（497）》。

《周礼·秋官·司刺》中有关于“三赦”的规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”注曰：“生而痴騃竟昏者为蠢愚。”郑玄注：“幼弱、老耄，若今律令年未满八岁、八十以上，非手杀人，他皆不坐。”可见，西周将幼小者、老年人及从小痴呆者视为无刑事责任能力者。又《周礼·秋官·大司寇》中有关于收为奴者的规定为：“凡有爵者与七十者、与龀者，皆不为奴。”龀是指换牙的年龄，即特指八岁。这实际上是最早的有关刑事责任年龄的规定。

春秋时齐国也有关于刑事责任年龄的规定，如《管子·诫第二十六》：“老弱勿刑，参宥而后弊（判）。”

战国初期的魏国，李悝制《法经》，也规定了刑事责任年龄，据《七国考》引桓谭《新论》记载：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。”即对15岁以下的未成年人犯罪，要根据犯罪的性质和情节的轻重程度适当予以减轻处罚。15岁是魏国所法定的成年标准。

战国时的秦国，也开始引进对幼小者犯罪免责的规定。《睡虎地秦墓竹简》中经常提到“六尺”、“不盈六尺”的概念，肯定身高六尺是刑事责任年龄的界限。据汉人解释，七尺为20岁，六尺为15岁。秦人17岁“始傅”，六尺六寸为17岁。按秦尺，六尺约合今1.38米。如有案例，“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸（约合今1.54米），问甲何论？当完城旦。”可见秦法之苛酷，犯罪时不够尺寸，关一年待其长够了再判，但也减了刑。依秦律，盗牛当判“黥为城旦”（《睡虎地秦墓竹简》第153页）。还有一例，“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”一个未盈六尺的孩子牧马，马受惊吃了别人的庄稼，问是否论罪及赔偿，答：“不当论及偿稼。”（《睡虎地秦墓竹简》第218页）说明未盈六尺者不负刑事责任，同时也不承担民事赔偿责任。这个规定是与秦代的法定义务相关的，按秦规定，七尺以上纳税，承担兵役、劳役，六尺至七尺纳半税，承担轻役，六尺以下则完全不承担税负，也不承担刑事与民事责任。《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·仓律》说：“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小；高五尺二寸，皆作之。”隶臣、城旦是男性刑徒，隶妾、舂是女性刑徒。按秦尺一尺合今0.23米，6.5尺约合今1.5米，6.2尺约合今1.4米，5.2尺约合今1.2米。也就是说，男性罪犯身高在1.2～1.5米之间者，女性罪犯身高在1.2～1.4米之间者，所犯在隶臣妾、城旦舂者，当以小隶臣妾与小城旦舂的身份服刑；不足1.2米者，则不服刑。

汉代又以年龄划分刑事责任，年未满八岁及八十以上为刑事责任年龄的界限，法律上对他们实行优待，犯罪应拘押者，“颂系之”，即宽容拘系，其犯罪当关押者不戴械具。《汉书·刑法志》：

景帝后?三年复下诏曰：‘高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒、当鞠系者，颂系之。’至孝宣元康四年，又下诏曰：‘朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告、杀伤人，它皆勿坐。’至成帝鸿嘉元年，定令：‘年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上廷尉以闻，得减死。’合于三赦幼弱、老耄之人。?

南北朝时，法制相对混乱，尤其是军阀统治地区，不依法律办事，对未成年人犯罪，常因执政者个人喜怒处治。《南齐书·王敬则传》记载王敬则为吴兴太守时，“郡旧多剽掠，有十数岁小儿于路取遗物，杀之以徇，自此道不拾遗。”又《南齐书·孔绣之传》载，其为吴令，“有小儿年十岁，偷刈邻家稻一束，绣之付狱治罪，或谏之，绣之曰：‘十岁便能为盗，长大

何所不为？’县中皆震肃。”

北朝的北魏政权进入中原后，开始接受汉人儒家文化的影响，魏太武帝拓跋焘依赖北方世族崔浩进行法制改革，由崔浩主持制定新律令。据《魏书·刑罚志》记载，其规定：“年十四以下，降刑之半；八十及九岁，非杀人不坐。”《北魏律》正式颁布后，其《法例律》规定：“八十以上，八岁以下，杀伤论坐者，上请。”又规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流。不在原赦之例。”将“存留养亲”的规定与老年人犯罪的优待结合起来。

《唐律》关于刑事责任能力和刑事责任年龄的规定，比汉代及南北朝更前进了一大步，其主要是更为规范化。

唐代对刑事责任能力的规定，不仅限于年龄，其范围不但包括未成年人、老年人，还包括残疾人，它将这三种人又依年龄及残疾程度分为三等。

《唐律》规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”在此可以推知，70以下、15以上则为完全刑事责任年龄，在此年龄区域内的任何一种犯罪行为，都应承担完全的刑事责任。顺便说一下关于唐代对残疾标准的规定，据唐之《户令》规定：“诸一目盲、两耳聋、手无二指、足无三指、手足无大拇指、秃疮无发、久漏下重、大瘿肿，如此之类，皆为残疾。痴哑、侏儒、腰脊折、一肢废，如此之类，皆为废疾。恶疾、癫狂、两肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”（参见《唐令拾遗·户令》）残疾分为三等，称为“三疾”，残疾最轻，虽身有病残，仍当负完全刑事责任；废疾与70～79、11～15岁年龄段者，犯流罪以下，即除死刑外，适用赎章，即可以钱赎罪，减轻处罚。这是第一等。

第二等规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。”即80～89、8～10岁与笃疾者，一般刑事犯罪可不承担刑事责任，但重大犯罪，如涉及政治性的反、逆与恶性杀人案件，须经过“上请”的程序，由最高当局决定是否适用刑罚；盗及伤人，则以收赎而减免。

第三等规定：“九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”这个年龄层次完全不承担刑事责任。但在注文中又加了一句：“缘坐应配没者不用此律。”指的是祖父、父亲犯谋反、大逆等罪，子孙当配没为官奴婢者，仍当配没。

综上所述，唐代对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定已经完全规范化了。此外，还有补充规定，犯罪时没有达到老、疾标准，事发时已老、疾者，皆依老、疾论；犯罪时幼小，事发时长大者，则依幼小论。体现了唐律对老、少、残疾人适用刑罚的从轻原则。值得我们重视的是除了年龄上不仅有对未成年人的优待，还有对老年人的宽待，更具特色的是对残疾人犯罪的规定，很值得我们今天在刑事立法方面应加以考虑。

三、区分故意与过失的原则

区分故意与过失是中国古代最早出现的法律思想，即将犯罪者的主观动机是出于故意还是过失作为定罪量刑的重要依据。

《尚书·舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”

《尚书·大禹谟》：“宥过无大，刑故无小。”

《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃为眚灾；适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”是说，一个人犯了小罪，不是因为过失（非眚），即属于故意犯罪，而且是经常自作不法。这样，即使他的罪小，却不可

不杀。一个人犯了大罪，不是一贯的，而是过失造成的灾祸；如果这样，只要他交待清楚他的罪过，这时就不可杀此人。

《周礼·秋官·司刺》：“三宥，一宥曰不识再宥曰过失，三宥曰遗忘。”凡属不识、过失、遗忘这三种情况者，应当赦免、宽宥。郑玄对此有注：“不识，谓愚民无所识则宥之；过失，若今律：过失杀人不坐死。玄谓，识，审也。不审，若今仇雠当报甲，见乙，诚以为甲而杀之者。过失，若举刃欲斫伐而轶中人者。遗忘，若向帷薄忘有在焉，而以兵矢投射之。”对于这种解释，本人认为有些牵强，我认为，简单说，不识，就是不知道致误；过失，就是过失犯罪；遗忘，就是遗忘致误。三者的区别是，不识是无意识犯罪；过失是有意识，但求侥幸会无事；遗忘是忘却犯罪。后二者都是应有预见请没有预见，希图侥幸。后人又将郑玄所说的“不审”作为错误或过误，与过失加以区别。

及至秦朝，对故意与过失的区分开始系统化、规范化，《睡虎地秦墓竹简》有关于官吏论狱处刑不当，过失称为“失刑”，处治从轻；故意称为“不直”罪，《法律答问》说：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。当论而端弗论，及易（轻）其狱，端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”“端”是中国古代的专门法律用语，即为故意之意。如《墨子·号令》说：“其端失火以为乱事者，车裂。”毕沅注：“言因事端以害人，若今律故犯。”秦律以“故意轻重其罪称不直”；“故意免除罪人刑罚称纵囚”。而将由于过失造成量刑不当称为失刑。又如告发他人犯罪，告诉不实，如是“端”不实，则构成诬告罪；依律诬告当反坐。如是“不端”，则为“告不审”，为误告。汉代基本沿秦制。

晋代张斐在注释《晋律》时，专门对故、失、过失等注道：“其知而犯之谓之故。意以为然谓之失。”“不意误犯谓之过失。”在这里，有关过失是专门针对杀伤人而言的。其上下文对照：“两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏；无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过失。”所以，在此，过失是过失杀伤人的意思。张斐曾进一步解释说：“卑与尊斗，皆为贼”；这是指以下犯上，不适用于“斗”杀伤，只能以“贼”杀伤论。“斗之加兵刃、水火中，不得为戏，戏之重也”；拿兵器或在水火中斗闹，造成伤害，也不应以“戏”杀伤论，是由于“戏”得太过分了，故当以“斗”杀伤论。“向人室庐道径射，不得为过，失之禁也。”就是说，向应该有人的地方（室庐、道径）直接射箭，造成伤害，不得以过失论处，这种“过失”本身就是违犯禁令的行为。“都城人众中走马杀人，当为贼，贼之似也。”在城市中人多的地方骑马奔驰，造成杀伤人的后果，当以贼杀论罪，因为这与人家没招惹他的“无变斩击”相类似。最后，张斐总结说：“过失似贼，戏似斗，斗而杀伤傍人又似误”，这几种行为所造成的杀伤是很容易混淆的，应当严加区分，防止失严、失宽，量刑不当。失与过失的区别是有关犯罪客体的区别。在这里又出现了一个“误”字，张斐没有专门解释“误”字，但从他为区别“斗”而说的“斗而杀伤傍人又似误”看，误是错误，即杀伤对象的错误。到唐代在《唐律疏议》中，完全解决了这个问题。

唐代关于过失与故意的判刑原则一般是故意加重，过失则减轻。如杀人，凡谋杀、故杀斗殴中持刃杀人者，皆为死刑；过失杀伤人则减轻，根据情节还可适用赎刑。唐律总还有一种是由于身份“不识”而造成伤害的法律适用原则。《名例律》：“其本应重而犯时不知者，依凡论；本应轻者，听从本。”疏议曰：“假有叔侄别处生长，素不相识，侄打伤叔，官司推问始知，听依凡人斗法。……其本应轻者，如有父不识子，主不识奴，殴打之后，然始知悉，须依打子及奴本法，不可以凡斗而论，是名本应轻者听从本。”这个规定有可能是从《春秋》折狱的案例衍生的。唐律关于故意与过失原则的发展有如下几点：

一是唐律中“过失”一词，只限定用于杀伤人的场合，是限制性的专门词汇。对于其他如毁坏器物、杀伤牲畜等方面的行为，不用过失一词。对“过失”的解释为：“谓耳目所不及，思虑所不到，共举重物，力所不制，若乘高履危足跌，及因击禽兽以致杀伤之类皆是。”这里所举的情况，有些按现代刑法学应属人力不可抗拒的“意外事件”，不属犯罪。但从有无犯罪意图的角度讲，以此区别故意与过失也说得过去。唐律对过失杀人规定仍按死刑处罪，但可适用赎刑，赎铜120斤，交给被害人家属，从这点讲，也算合理、合情。

二是关于“失”，唐律中的失分两种意思解释，一般用于概括官吏公务方面的过失行为，是公罪。如官吏失职、失察、失时、失情、失囚；断狱的失出、失入等，多为公事失错。另一类则为一般意义的失误造成的犯罪，如失火、亡失、毁失、失财物。既有公务方面的公罪，也有私罪或不分公私的行为，因为失落财物的行为不属于刑事犯罪，顶多也是民事纠纷。

三是关于“误”字，唐律中涉及误犯的条文很多，如“十恶”中的“大不敬”条，注：“合和御药，误不如本方及封题误；若造御膳，误犯食禁；御幸舟船，误不牢固。”其疏议曰：“以上三事，皆为因误得罪，设未进御，亦同十恶；如其故为，即从谋反科罪。”再有是关于制书有误，公文书有误的规定，制书有误，是指“谓旨意参差，或脱剩文字，于理有失者”；官文书有误指：“误，谓脱剩文字及错失者。”2都可以看出是“错误”的意思，是基于认识上的不正确而导致的行为上的犯罪后果，其适用方面比之“失”更为广泛。除此之外，还有关于“误杀伤人”的规定，即“六杀”中有“误杀”条，《唐律疏议·斗讼律·斗殴而误杀伤旁人条》其疏议曰：“假如甲共乙殴，甲用刃、杖欲击乙，误中于丙，或死或伤者，以斗殴杀伤论。不从过失者，以其元有害心，故各依斗法。至死者，减一等，流三千里。”这一规定，看来是从张斐关于“斗而杀伤旁人又似误”发展而来的。可以说，唐律对“误”的适用范围比“失”更为广泛，对官吏和庶民都适用，是因犯错误而导致的犯罪。

由此可见，唐律关于“过失”可分三种情况：过失，是指对人的杀伤；失，指官吏公务的过失；误，指二者之外的错误导致的犯罪。唐律的这方面的规定为后代明清法律所继承。

四、共同犯罪区分首、从的原则

唐律对共同犯罪的处理原则是，强调区分首犯与从犯的原则。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《唐律疏议·名例律》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯，止坐尊长；侵损于人者，以凡人首从论。即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”区分首从的方法，一是以“造意为首”，即以制造犯意者为首犯，余并为从。二是家人共犯，不论何人造意，以尊长为首，卑幼不坐，体现了封建家长制原则。三是外人与监临主守官员共同犯罪，即使由外人造意，仍以监临主守官员为首犯，其余人为从犯处理。加重监临主守官员的刑事责任，以防止官吏内外结合，上下一气，因缘为奸，维护国家的统治秩序。

五、划分公罪私罪的原则

唐律在“以法治官”方面，总结前代的立法经验，明确提出了公罪与私罪的概念，并规定了不同的判刑原则。据《唐律疏议·名例律·官当条》注：“公罪，谓缘工事致罪而无私、取者”；“私罪，谓私自犯及对制诈不以实者，受请，枉法之类。”《唐律》采取对公罪的处罚轻于私罪的原则，如在“官当”方面，犯公罪者，五品以上，一官当徒三年；九品以上，

2《唐律疏议》卷10，《职制律》之《制书有误》与《上书若奏事而误》条。

一官当徒二年。而犯私罪，则各减一年。在官员考课时，私罪计其刑赎铜一斤为一负；公罪，则赎铜二斤为一代。各十负为一殿，公罪计负少，私罪多。负、殿是官吏在职期间过罪的记录，直接关系到他们的升降、迁转，官运前程。唐律严格区分公罪与私罪，对提高国家行政效力、整饬吏治以及防止官吏贪赃枉法的大量发生，具有一定的作用。

六、累犯加重的原则

唐律对经常犯罪者按累科、累论，加重处罚。据《唐律疏议·名例律》规定：“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”就是说，当犯罪事实已被揭发，又犯有笞以上的新罪，就要加重处罚。具体如《唐律疏议·贼盗律》规定：“诸盗经断合，仍更行盗，前后三犯者，流二千里；三犯流者，绞。”累犯是经官府判决后又重新犯罪的；如前罪未发或未经官府科断，则不被当做累犯处刑，而是以合并论罪、数罪并罚的原则定刑。

七、数罪并罚的原则

唐律把两种以上罪行同时被告发受理的，称为“二罪以上俱发”，基本上采取“重罪吸收轻罪”的原则。《唐律疏议·名例律》规定：“诸二罪以上俱发，以重者论；等者，从一。若一罪先发，已经论决，余罪若等，勿论；重者，更论之，通计前罪，以充后数。”对数罪并罚，取其最重一罪量刑；各罪相等，也仅取一罪定罚。凡一罪先发，并已作判决，而后又发现余罪，如余罪轻或相等，则维持原判；重则改判，以重罪为准，减去已执刑的刑期，即为应加判的刑期。唐代有关“数罪并罚”的规定是比较轻缓的，反映了唐初宽刑慎罚的立法指导思想。

八、自首原则

唐代继承了历代自首减免刑罚的原则，但较前有比较明显的发展。首先，明确了自首的法定概念，强调罪犯所犯之罪在案未发，官府或他人未发觉之前，自动向司法机关投案；若犯罪事实已被他人告发，或被官府查知，再去投案认罪者，只能作为“自新”，不能称为“自首”。其次，自首在原则上要求本人亲自向官府交代所犯罪行，“自言其罪”，但委托他人代为者，与自首同；依法得相容隐者为罪犯自首或告发，也可以自首论；犯窃盗与诈骗罪者，因悔悟而向被害人承认罪行者，与向官府自首同。再者，自首者虽可免罪，但赃物必须如数退赔，不使犯法者在经济上得到好处，以防止罪犯利用自首非法获财。再次，对自首不实、不尽者，即没有彻底交代犯罪事实和犯罪情节的罪犯，分别按不实、不尽的情况予以惩处，至死罪者，可因自首而减刑一等。最后，对某些不适用自首免罪的原则。如已伤害或强奸良人，无法挽回对被害人的危害后果；损坏或丢失了不可复原之物，如官印、旌旗、官文书之类；私渡关津，私习天文，以及官司失错，已经行刑等，皆不在自首原罪之列。由此可见，唐律关于自首原则的规定已十分详尽完备。

九、“亲亲得相首匿”与“同居相隐不为罪”的原则

“首匿”就是首谋藏匿包庇罪人的行为。《急就篇》注：“首匿为头首而藏匿罪人也。”按儒家的观点，父亲庇护儿子可叫做“仁”，儿子隐匿父亲的罪行应当称为“孝”。《论语·子路》：

叶公语孔子曰：?吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。?孔子曰：?吾党之直异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。?

孔子不同意将儿子揭发父亲盗窃的行为看作是“正直”，反而将父子之间相互隐匿罪行的举动认定为“正直自然在其中”。

这个故事《韩非子·五蠹篇》、《吕氏春秋·当务篇》及《庄子·盗跖篇》都有记载：如《韩非子·五蠹》：

楚之有直躬，其父窃羊而谒之吏，令尹曰：?杀之。?以为直于君而曲于父，报而罪之。以是观之夫君之直臣，父之暴子。

韩非与儒家的观点相反，认为公私利益相反，“有政如此，则国必乱，主必危矣。”法家禁止亲属之间相互包庇。秦商鞅变法时，鼓励“告奸”行为，立法“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸与降敌同罚”（《史记·商君列传》）；提出“故至法，夫妻交友不能弃恶盖非，而不害于亲；民人不能相为隐”（《商君书·禁使》），也就是从立法上就禁止家人相互隐匿犯罪。汉初虽行黄老之学，其实质仍是法家学说，故仍“重首匿之科”。到武帝时，独尊儒术，标榜以“仁孝治天下”，“不孝”成为罪名。如衡山王刘赐谋反，其太子爽上书告发，使衡山王因此事败自杀，而“太子爽告父，不孝，弃市”（《汉书·衡山王传》）。但此时“亲亲得相首匿”尚未上升为法定制度，礼制与法律的规定相互矛盾。到汉宣帝地节四年（公元前66年），诏曰：

父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

这道诏令的基本精神就是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任，死刑可通过“上请”的程序减免刑罚。也就是法律正式允许亲属之间可共谋藏匿包庇犯罪亲属而不承担刑事责任。从此，“子为父隐，父为子隐”的思想法律化，“亲亲得相首匿”的刑法原则正式确定下来，并对后世刑事立法产生重大影响。

《隋书·刑法志》记载这么一件案子：

（梁武帝天监）三年八月，建康女子任提女，坐诱口当死。其子景慈对鞫辞云，母实行此。是时法官虞僧虬启称：?案子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。景慈素无防闲之道，死有明目之据，陷亲极刑，伤和损俗。凡乞鞫不审，降罪一等，岂得避五岁之刑，忽死母之命！景慈宜加罪辟。?诏流于交州。至是复有流徒之罪。

母亲任提女犯死罪，儿子景慈出庭证明，法官以“子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非”的名义，即以《论语》为法律根据，判儿子死刑，其后皇帝下诏，改为“流于交州”。

唐律以儒家思想为指导，继承“父为子隐，子为父隐”的宗法传统。《唐律疏议·名例律》“同居相为隐条”规定：

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

与前代相比，唐律扩大了相隐的范围，四世亲属皆可相隐，部曲、奴婢也可为主人隐。“同居”是指“同财共居”者，即使无服，亦得相隐。唐律还放宽了相隐的内容，即便向亲属泄露案情，通风报信，使犯罪者得以逃亡，也不为罪。同时，唐律也明确规定了不得运用相隐原则的情况，即犯谋反、谋大逆与谋叛者，不得相隐。这样，唐律将封建的法治与礼治统一起来，既巩固了封建的家庭和尊长的统治地位，又稳定了封建的社会秩序。

中国古代的相隐原则，在今天仍具有一定的现实意义，尤其是在证据学和证据制度方面，留下许多值得思考的内容。

十、类推原则

《唐律》是具有罪行法定主义倾向的一部刑法典。它规定对于犯罪行为必须依据律条量刑定罪。但社会现象错综复杂，犯罪行为形形色色，不可能对每一种危害社会的行为都事先在法律上予以具体规定。为了弥补这种刑事立法上可能出现的遗漏，《唐律》以专条规定了对律文没有直接规定的犯罪犯罪，了运用比附类推的方法，参照本律中最类似的条文规定，应加应减，拟定罪名，作为论罪科刑的标准。《唐律疏议·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”适用类推的首要条件是：断案而无律文明确规定者，若有明文，妄用类推，则司法官吏将以故出入人罪论。类推的具体方法有两种：一是“出罪”，即免罪，其原则是“举重以明轻”，用列举比该案行为更为严重的行为不构成犯罪的方式，来证实本行为也同样不为犯罪。如《贼盗律》规定：“诸夜位故入人家者，笞四十；主人登时杀者，勿论。”若该主人将无故入室者打伤，则自然当为“勿论”之列。二是“入罪”，即加罪，其判刑的原则是“举轻以明重”，列举出比该案行为更轻的行为已为有罪，以证实比此更重的行为也已构成犯罪。如《贼盗律》规定：“谋杀期亲尊长者斩”，即预谋杀期亲尊长，虽未实行，亦当论斩，若已伤、已杀，则罪行更重，自然当以斩罪论处。

十一、法的时间效力与法不溯及既往的原则

《汉书·孔光传》引《汉令》：“犯法者，各以法（发）时律令论之，明有所讫也。”发时，唐人颜师古注：“法时，谓始犯法时也。”杜佑注为“犯时”。其背景为：

时定陵侯淳于长坐大逆诛，长小妻乃始等六人皆以长事未发觉时弃去，或更嫁。及长事发，丞相方进、大司空武议，以为?令：犯法者，各以法时律令论之，明有所讫也。

长犯大逆时，乃始等见为长妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。后乃弃去，于法无以解。

请论。?光议以为：?大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝，而欲以长妻论杀之，名不正，不当坐。?有诏光议是。

这个案例的焦点是对“法时律令”的理解上。翟方进与何武认为，淳如长犯大逆罪时，他的

小妻六人在当时是其妻，应该连坐；事后虽离异，从法律上来说，仍不能解除其夫妻关系，当以连坐论罪。廷尉孔光反对这种意见，认为制定，连坐弃市的立法目的是为了惩治后犯法者。淳如长并不知道自己要坐大逆之罪，在案发之前已离弃其小妻，有的又已改嫁，是“义已绝”，不该再以夫妻的名义论罪，否则就是“名不正”。皇帝最后肯定了孔光的意见。这一争论的中心就是法律适用的时间效力问题，具体说就是对“法（发）时律令”的理解，丞相与大司空的意见是以犯法时的状况为准，即现行法律要追溯既往的行为与状况；而孔光的意见是认为法律不应该追溯既往，应该以犯罪被揭发时的状况为准，以案发时的法律为准以论罪。这场争论的意义在于其肯定了适用发案时的法律的正确主张，否定了法律可以追溯既往的意见。

其后，又有上郡太守冯野王因惧怕大司马、大将军王凤的权势，在病假满后弃官不干，回乡养病，政敌王凤要治其罪。据《汉书·冯野王传》：

是时，成帝长舅阳平侯王凤为大司马、大将军，辅政八九年矣……于是野王惧不自安，遂病，满三月赐告，与妻子归杜陵就医药。大将军讽御史中丞劾奏野王?赐告养病而私自便，持虎符出界归家，奉诏不敬?。杜钦时在大将军莫府，钦素高野王父子行能，奏记于凤，为野王言曰：?窃见令曰，吏二千石告，过长安谒，不分别予、赐。今有司以为予告得归，赐告不得，是一律两科，失省刑之意。夫三最予告，令也；病满三月赐告，诏恩也。令告则得，诏恩则不得，失轻重之差。又二千石赐告得归有故事，不得‘去郡亡’著令。《传》曰‘赏疑从予，所以广恩劝功也；罚疑从去，所以慎刑，阙难知也。’今释令与故事而假不敬之法，甚违‘阙疑从去’之意。即以二千石守千里之地，任兵马之重，不宜去郡，将以制刑为后法者，则野王之罪，在未制令前也。刑赏大信，不可不慎。?凤不听，竟免野王。?郡国二千石病赐告不得归家?，自此始。

关于汉代地方二千石以上官告假，注引如淳曰：“律：吏二千石以上告归、归宁，道不过行在所者，便道之官无辞。”即按汉律的规定是，若不在或不路过皇帝所在地者，不必向皇帝告辞。王凤要以“去郡亡”的罪名治冯野王罪，即以擅自离开职务所在地（郡守）。但杜钦的意思是，冯野王作为二千石郡守，守千里之地，帅兵马之重，不应擅离职守。但过去没有将“去郡亡”著于律令，依令与故事都不能治冯野王罪。现在“将以制刑为后法者，则野王之罪在未制令前”。以杜钦的意思就是法律不能追溯既往，冯野王之事只能依“赐告得归”的“故事”办。尽管杜钦的意见没有被采纳，从这件事也可看出“法律不溯及既往”的观念已成为当时普遍接受的法理。

唐律关于“时效”的规定有几种：

一是关于官员犯罪的，“诸无官犯罪，有官事发，流罪以下以赎论。卑官犯罪，迁官事发；在官犯罪，去官事发，或事发去官，犯公罪流以下各勿论，余罪论如律”。“其有官犯罪，无官事发；有荫犯罪，无荫事发，无荫犯罪，有荫事发，并从官荫之法”。（《唐律疏议》卷二，《名例律·有官犯罪条》）这是类似汉代之例，是关于法律适用时效的规定。

二是关于责任行为能力变化的时效。“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。若在徒年限内老、疾，亦如之。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”（《唐律疏议》卷四，《名例律·犯时未老疾条》）这是否定了前述秦之法令，犯时不足六尺，禁一年长够六尺再加刑的规定。唐律普遍采取的是从轻原则。

三是法律发生变化时的适用原则，唐律规定：“诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从

轻；处重为轻，即依轻法。”（《唐律疏议》卷三十，《断狱律·赦前断罪不当条》）也就是原法规定轻者，新法改重了，则从旧法，依轻判，不溯及既往；若原法为重，新法改轻，则按新法从轻判，即总体从轻原则。与此同时，在《狱官令》中又有规定：“诸犯罪未发，及已发，未断决，逢格改者，若格重听依犯时格；若格轻，听从轻法。”（《唐六典》卷六，《刑部郎中员外郎条》）仍然采取“从轻原则”。

四是关于赦前犯罪的规定，经赦之事，不得再告，即法律不再追究大赦前的犯罪行为。“诸以赦前事相告言者，以其罪罪之。官司受而为理者，以故入人罪论。至死者，各加役流。”（《唐律疏议》卷二四，《斗讼律·以赦前事相告言条》）可以看出，告赦前事的论罪是与“诬告”同罪的，即以“反坐”论。对于大赦诏书所规定的应从轻论处的罪名，“不得引律比附入重，违者各以故、失论”。如贞观九年三月十六日敕规定：“大辟罪以下并免。其常赦所不免，十恶、妖言惑众、谋叛已上道等，并不在赦。”这里“谋叛”为十恶之一，但在赦书中单列“谋叛已上道”，即一般性的谋叛，即只有策划而没有打算行动，“未上道”即还没有付诸行动，皆在赦免之内。如以赦书内有“十恶”规定不赦，将仅限于“谋叛未及上道者”处决，则根据情节以故入人罪，或失入人罪论。到明清时之刑律又改定为：“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。”这时又肯定了新律可溯旧犯。其后在颁“例”时又对律文加注：“如事犯在未经定例之先，仍依律及已行之例定拟。其定例内有限以年月者，俱以限定年月为断。若例应轻者，照新例遵行。”（参见《大清律例》卷五《名例律下·断罪依新颁律条》）

十二、中国古代法律处理复仇杀人案件的原则

武则天在位时（约公元684～704年），在同州下邽（音gui，治所在今陕西省渭南县东北），发生了一宗命案：当地有个叫徐元庆的，因其父徐爽被县尉赵师蕴所杀。后赵师蕴转迁为监察御史，徐元庆改名换姓，在驿站作佣工，伺机报仇。过了很久，赵师蕴以御史身份住进驿站，徐元庆亲手用刀杀了他，然后到官府自首。此案上报朝廷，引起很大的争议，多数人认为，徐元庆杀人的行为是“孝烈”的表现，应该宽免其罪。武则天也欲赦免许元庆之罪。而左拾遗陈子昂认为：“杀人者死，画一之制也。法不可二，元庆宜伏辜。”即据法当处死刑；但依照礼制，“父仇不同天”的原则，元庆杀死害死父亲的仇人是“孝义”的行为，故应该得到赦免。他由此提出了一个折衷的方案，“宜正国之典，置之以刑，然后旌其闾墓”，以褒其孝义。陈子昂的奏议得到时议的赞同，武则天也采纳了这个意见，据说还“编之于令，永为国典”。

但在一百多年后，又有柳宗元（公元773～819）作《驳复仇议》专门针对陈子昂的观点进行批驳。柳宗元认为，礼与法的关系应是统一的，故“旌与诛莫得而并焉。诛其可旌，兹谓滥；旌其可诛，兹为僭，坏礼甚矣。”本案的关键在于“刺谳其诚伪，考正其曲直，原始而求其端”。即先从根本上搞清楚事实的来龙去脉，分清其是非曲直。如果赵师蕴是因私怨而杀害徐元庆的父亲徐爽，元庆在“州牧不知罪，刑官不知问，上下蒙冒，吁号不闻”的情况下，为父报仇，这完全是“守礼而行义”之举，于法则不应诛杀。反之，若徐爽是因为本身犯有重罪，赵师蕴作为县尉据法处死之，“是非死于吏也，是死于法也”。徐元庆在这种情况下再为父报仇，其行为则是“仇天子法，而戕奉法之吏”。这时，“执而诛之，所以正邦典，而又何旌焉？”柳宗元不是简单地赞成或反对复仇，而是强调根据具体情况，区别对待，认为“冤抑沉重而号无告也，非谓抵罪触法，陷于大戮”的情况，可以复仇；而根据《周礼》“凡杀人而义者，令勿仇，仇之则死，有反杀者，邦国交仇之”，即国家依法处决罪犯，罪犯家属不得

以此为仇，否则就是以国法为仇。他认为，国家的律令与儒家的礼教应是完全一致的，应当允许合礼合法的复仇，这也就意味着在符合“孝义”的前提下，允许使用私刑。

反观中国古代的历史，早在西周时期，法律允许个人复仇，但要经过官府的批准并备案。《周礼·秋官·朝士》：“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”即报仇者先到负责司法官员处提交书面报告，然后去杀仇人，不构成犯罪。这与儒家的经典也是一致的。《礼记·曲礼上》：“父之仇弗与共天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”孔子将此具体化，在《礼记·檀弓上》中这样记载孔子与其弟子的对话：“子夏问孔子曰：‘居父母之仇如之何？’夫子曰：‘寝苫枕干，不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。’曰：‘请问居昆弟之仇如之何？’曰：‘仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。’曰：‘请问居从父昆弟之仇如之何？’曰：‘不为魁，主人能，则执兵而陪其后。’”这段话的意思是，对于杀害父母的仇恨，当睡草席，枕兵器，随时准备报仇；不去当官，以示不与共天下，即你死我活；若在市面或朝堂相遇（即不允许携带武器处），不回家取兵器，当即与之搏斗。对杀害亲兄弟之仇，虽可出仕，亦不得与仇人同朝为官，若奉君命出使别国，遇到仇人也不许与之争斗，恐因此而完不成君命。对杀害堂兄弟之仇，则自己不可为首出面报仇，其自家人若有能力报仇者，则应执兵器陪同前往。总之，孔子是支持个人为家族复仇的。考虑到当时的宗法传统及国家能力的有限，允许私人复仇具有一定的合理性。

随着国家权力的强化，战国时的法家开始反对私刑，商鞅在秦国实行变法，禁止百姓私自复仇，“为私斗者，各以轻重被刑大小”，否定了私刑，使民“勇于公战，怯于私斗”（《史记·商君列传》）。汉代法律虽禁止私自复仇，但武帝“独尊儒术”，为父复仇被看作“孝义”的行为，复仇之风日盛，据东汉时桓谭形容说：“今人相杀伤，虽已伏法，而私结怨雠，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业，而俗称豪健，故虽有怯弱，犹勉而行之，此为听人自理而无复法禁者也。”桓谭指出了私人复仇的危害，“子孙相报”，仇怨愈结愈深，以致达到了“灭户殄业”的地步，要求恢复执行禁止复仇的规定。（《后汉书·桓谭传》）汉末，曹操任丞相时，曾在建安十年（公元205年）颁令“令民不得复私仇”（《三国志·魏志·武帝纪》）。曹丕称帝后，又与黄初四年（公元223年）颁诏曰：“丧乱以来，兵革未戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”（《三国志·魏志·文帝纪》）可说是用最重的刑罚手段来制止私复仇。

唐代立法，以礼入律，对复仇行为在立法时采取回避政策。贞观年间（公元627～649年），山西夏县有女卫无忌，早年其父被同乡人卫长则所杀，无忌时年仅六岁，长大后，在一次乡人的宴会上，无忌用砖击杀仇人，“既而诣吏，称父仇既报，请就刑戮”，上报朝廷后，“太宗嘉其孝烈，特令免罪，给传乘徙于雍州，并给田宅，仍令州县以礼嫁之”（《旧唐书·列女传》）。又有即墨人王君操，父在隋末为乡人所杀，君操时幼，二十年后，“密袖白刃刺杀之，刳腹其心肝，啖食立尽，诣刺史具自陈告”；“州司据法处死，列上其状，太宗特诏原免”（《旧唐书·孝友传·王君操传》）。看来唐太宗是肯定复仇行为的，修史者也将这种行为载入正史，以示表彰。

玄宗时期，雟(xi)州都督张审素，清廉正直，被人诬以贪赃之罪，朝廷派监察御史杨汪去查办，杨汪深按其罪，以谋反斩之，并籍没其家，张审素的两个儿子年仅13岁的张瑝和11岁的张琇也坐徙岭南。几年后，到开元二十三年（公元735年），张瑝和张琇逃归，隐匿多年后杀杨汪以报父仇。中书令张九龄称其“孝烈”，应宽恕。而侍中裴耀卿与李林甫坚持认为“国法不可纵报仇”，玄宗支持这一意见，对张九龄说：“复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝

子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此。杀之成复仇之志，赦之亏律格之条，。”为平息舆论的喧哗，特为此下一敕：“张瑝等兄弟同杀，推问款承。律有正条，俱各至死。近闻士庶，颇有喧词，矜其为父复仇，或言本罪冤滥。但国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，辗转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。不能加以刑戮，肆诸市朝，宜付河南府告示决杀。”从此敕可以看出，玄宗反对以任何理由私自复仇。张氏兄弟杀的是因制造冤案而杀害其父的监察御史杨汪，若以柳宗元的观点，则应允许其复仇。而玄宗则认为，孝如曾参也罢，凡杀人者，皆不可恕，似乎合乎今天的刑法观点。但反观民间，则同情者居多，据史载：“瑝、琇既死，士庶咸伤愍之，为作哀诔，榜于衢路。市人敛钱，于死所造义井，并葬瑝、琇于北邙，又恐万顷（即杨汪）家人发之，并作疑冢数处。其为时人所伤如此。”（《旧唐书·孝友·张琇传》）可见，民间舆论对在这种情况下的复仇行为仍持赞同态度。

宪宗时元和六年（公元811年）又发生了富平人梁悦为父报仇杀人案，宪宗为此下诏：“在礼父仇不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也，二说异也。下尚书省议。”时为尚书省职方员外郎的韩愈，针对这一复仇案件，特上《复仇状》专门论述处理复仇杀人的原则。韩愈从儒家经典《春秋》、《礼记》、《周官》等诸子经史中关于子为父复仇的记载中，“未有非而罪之者”出发，讲到现行的《唐律》，认为“律无其条，非阙文也”，认为《唐律》不设有关复仇的专条，决不是无意的疏漏。在韩愈看来，若法律完全“不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。”为了将礼与法二者统一起来，就需要司法官吏在处理这类案件时，应区别对待，因为“复仇之名虽同，而其事各异”，若是百姓之间相互仇杀，根据儒家经典，“凡杀人而义者，令勿仇，仇之者死。”即复仇者所杀本身有当死之罪，一般可以允许。如为官府所诛，则不可以复仇。总之，“杀之与赦，不可一例”，并建议制定制度，“凡有复父仇者，事发具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之，则经、律无失其指矣”。（《韩愈集·复仇状》）韩愈提出的这一“礼、刑两不失”的原则，实际上仍是无可奈何的模棱两可的解决办法。他的基本倾向是，同情孝子的复仇行为，但又不提倡和鼓励复仇。他强调礼和刑在司法中的一致性。宪宗基本上采纳了他的建议，下敕：“复仇杀人，固有彝典。以其伸冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性，志在徇节，本无求生。宁失不经，特减死，宜决一百，配流循州。”（《唐会要·臣下守法》）。本案以“特事特办”的方式予以解决，但有关复仇问题的争议，并没有到此结束。

唐代以后，对于复仇案件的处理原则上就按韩愈的意见，量情酌处。《宋刑统》中就出现了涉及复仇的起请条。“臣等参详：如有复祖父母、父母仇者，请令今后具察，奏请敕裁。”（参见《宋刑统》卷23，《斗讼律》“祖父母父母为人殴击子孙却殴击”条）如宋仁宗单州民刘玉之父被王德殴打致死。王德遇赦免刑。刘玉私杀王德以报父仇。仁宗以义减其罪，“决杖，编管”。神宗元丰元年（公元1078年），青州民王赟之父被人殴打致死，当时赟幼小，未能复仇，成年后，杀死仇人，以其尸祭父墓，自首后，当论斩。神宗“以杀仇祭父，又自归罪，其情可矜，诏贷死，刺配邻州”（《宋史·刑法志二》）。明、清大体上按上述原则办理。

中国古代处理私自杀人以报仇的案件，一直处于一种两难境界，反映了礼制与法制在司法实践中的矛盾。儒家学者以“上议”的方式，将情理与法律结合考虑，虽说是折衷的道路，但也不能不说是在当时的环境条件下，最合理的解决方式了。这种情、理、法结合为用的方式，特案上议，专案处理的手段，对我们今天的司法改革也不是一点都没有借鉴意义的。