《建筑法》修改意见(SEU)

《中华人民共和国建筑法》（修订征求意见稿）意见

东南大学建设与房地产研究所

新版《中华人民共和国建筑法》（修订征求意见稿）（简称意见稿）注意到原《中华人民共和国建筑法》存在的一些主要问题，如建筑法的适用范围偏窄，监督管理体制不顺；缺少规范和监督建设单位行为的条款；对解决拖欠工程款问题没有做出规定；工程承发包中总包和分包的规定已不适应现实情况；缺少公共健康安全和建筑环境质量的条款；法律责任的规定过于原则，缺乏操作性；与《招标投标法》、《合同法》等相关法律的衔接不够等。在以下几方面具有显著特点，取得了明显进步：一是改变原有以房屋建筑为主的调整范围，针对调整范围扩大至建设工程作相应规范；二是改变主要对施工企业管理的格局，注重设立对发包单位以及勘察、设计单位的相应管理制度；三是调整原仅对工程监理作规定的范围，扩大为对参与建筑活动的招标代理、工程监理、造价管理等咨询服务作规范；四是针对拖欠工程款以及黑白合同等市场不规范情况，设立相配套的各种担保、保险等市场手段为主的承发包管理制度。

我们在认真比较分析之后，觉得该意见稿尚存在一些有待改进的地方，提出来供参考。

1.建筑法的适用范围

法学上有所谓"法律三度说"，即法律必须具备时间度、空间度和事实度。研究建筑法必须把法律的时空维度与建筑的时空维度结合起来，如此才能登高望远，把握要领。

在该法中第1、3、6条，多次出现"建筑活动"这一概念，现行建筑法中的"建筑"一词所包含的内容，无论在时间上还是空间上都被大打折扣。作为"建筑活动管理法"现已具有统一立法的基础，统一立法的条件更加成熟，其范围应该涵盖建筑活动的方方面面，建议还应包括立项审批、工程策划、规划设计及后评价等内容。通过立项审批与投资方面的法律贯通，通过后评价与建筑产品交易方面的法律实现贯通。

现行建筑法强调了该法作为"建筑活动管理法"的一面，而忽略了该法作为建筑物主人权益保护法、建筑小区内相邻关系协调法和建筑布局可持续发展促进法的另一面。

《城市规划法》只是解决建筑的宏观布局问题，在宏观布局于单个建筑物（微观设计）之间还应当有一个中观规划的问题，建筑法在空间上尚应引入"建筑群"、"区域建筑方案"、"中观建筑规划"等概念，以解决建筑群的整体风格不协调的问题。

现行《建筑法》主要关注动态的建造问题，即由新建筑的建造过程所引发的各种社会矛盾及其解决途径问题，而较少关注旧建筑的存废及其必要程序。特别重要的是，新旧建筑的主人及其各类使用者在法律面前是一律平等的，旧建筑的所有权人、承租人和其他类型使用人的权利必须引起高度重视。建造新建筑依法应履行许可程序，拆除旧建筑同样也应该履行许可程序。在德国，按照《地方建筑法规》第49 条的规定，凡建造或拆除建筑设施的，都有义务申请建筑许可。我国关于旧区成片拆迁的审批工作目前已主要由各级房屋与土地资源管理局肩负起来，而关于单个建筑拆除许可的规定尚未形成全国统一的制度。《建筑法》是全国性法律，并不是只适用于建设部一家的法律，国土资源部门、环境保护部门和文物部门等都可以适用《建筑法》，在这方面要打破"条条"的限制。

2.既然建筑法的规范范围扩大到整个建设工程领域，是否有必要将建筑法改名为《建设法》，以区别于旧版《建筑法》。

3.在第1章的总则部分的第2条，将建设工程定义为房屋工程、土木工程及其附属设施。一般认为房屋建筑包含在大土木工程范畴，这里内涵有重叠。

4.在第2章第1节人员从业许可第6条中，执业人员增加注册结构工程师。

5.第11条有关规定的提法太笼统，建议详细些。同样第12条的有关要求也宜详细。

6.第13、14条有关资质等级的内容建议合并。

7.第3节第20条第3款中，建议强调让业主保证拆迁工作不影响工程施工，来保证施工企业正常施工。因为实际工程中发生的拆迁纠纷业主往往让施工单位出面与被拆迁人发生冲突，不仅影响工期，也造成很坏的社会影响。

第7、8款，要建立建设单位工程建设资金保障档案，或工程建设工程款专用账户。建设资金已经落实，是建设单位申领施工许可证的重要条件。事实上未落实建设资金，或者已经落实的建设资金被抽逃或挪用，是造成大量建设工程停建、缓建形成烂尾楼的根本原因。为此，建议在《建筑法》第7、8款之间增加一条关于建设资金监管的规定，其内容是："建设单位对已经落实的建设资金不得抽逃，不得挪作他用。由银行或其它专门机构对建设单位的建设资金进行监管。具体办法由国务院制订。"

第10款，"建设行政主管部门或有关部门应当自收到申请之日起15日内，向符合条件的申请人颁发施工许可证"。参照国外的立法，这里将审查周期定位"15日"太短了。如德国《建筑法典》第36条规定：只有在社区默契一致的前提下，才能对建筑方案给予许可；而社区对许可所表示的默契一致是在2个月之内完成的。在充分考虑到相邻者置疑、社区听证等程序所耗费的时间之后，我国建筑法中审批施工许可的周期至少须延长为45天或60天。

从"可持续发展"的角度看建筑物的密度、高度与亮度问题。现行《建筑法》第20条第九款在阐述申请领取施工许可证应当具备的条件时，没有提到环境影响评价等环保方面的要求，而只是用"其他条件"一词含糊地带过。这不符合"可持续发展"的理念。

8.第24条招投标法和建筑法是否应该统一，不能出现不一致，让人无所适从。第33条的建设工程发包条件宜和招标投标法内容统一起来，如补充建设用地的征用和拆迁、设计图及技术资料、施工建设前的准备工作等内容。第34条的招标方式与招投标法也不一致。

9.尚应规定建设单位/业主的资格，建设单位/业主的非理性行为是建设市场紊乱的一个重要因素，因此在建筑法中应规制业主在建设活动履行过程中必须实施何种行为及禁止实施何种行为，并规定其违反建设工程合同的行政责任。

10.第31条，规定了发包单位应当在建设工程合同签订的30日内，送工程所在地建设行政主管部门备案，但是没有规定违反合同备案制度的行政责任。根据法律规制的"三要素"，即任何法律规制均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成，对于违法的法律后果应该在立法上予以明确规定。

11.第44条工程总承包单位对于施工来说，没有相应的资质是不能承包业务的，这里应修改。既然实行施工总承包的，建设工程主体结构的施工应当由承包单位自行组织完成，那么实行工程总承包的，总承包单位应将其不具备相应资质的勘察、设计分包给具有相应资质的分包单位，应不包括施工业务。

12.建议在《建筑法》第46条"禁止承包单位将其承包的建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"的"禁止分包单位"前加上"除分包单位确无力完成并经施工总承包单位同意外"。其理由是：《建筑法》的规定未考虑建筑行业专业分工的细化和复杂性的实际需求，规定分包只得一次，分包的再分包一律禁止，既不符合国际惯例，也不能适应市场的客观需要。专业承包企业分包工程后，有些工作还需要更专业化的队伍分包，如防水、防腐保温、金属门窗等。作这样的修改有利于建筑施工向专业化发展，也有利于建筑业企业结构的优化。

13.第50条，对于工程项目管理的界定比较模糊。另外对于项目管理承包公司的规定没有涉及。管理承包是属于承包还是建设工程中介服务值得讨论。

14.第61条第二款规定"施工现场对毗邻建筑物、构筑物、管线和特殊作业环境可能造成损害的，施工企业应当采取安全防护措施"，而对于建设单位、勘察设计单位、工程监理单位的职责只字未提，这与司法实践相距甚大。在"新华日报社诉南京华厦实业有限公司