谈民法典的形式理性

论文关键词：形式理性民法法典论文摘要：形式理性是大陆法系发达国家民法学者普遍关注的重要理论问题，它是强调法律稳定性和可预见性的结果，也是使民法典适应未来社会发展的关键所在，形式理性作为一种科学的方法论对民法典内容与结构的设置具有决定意义。我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程，制定民法典的必要性已无须讨论，但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。民法典是根据以前的经验制定的，但要适用于现在或将来发生的事件，而社会又是在不断发展变化的，那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢？虽然回答这个问题非常困难，但是如果能够发现民法法典化的合理性，那么或许可以得到这个问题的初步答案。本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的相关理论为主要研究对象，目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与相关司法实践的结合点，从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题，在此基础上提出形式理性与民法典立法技术的某些联系。一、形式理性与民法典的产生本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯（Max Weber，1864～1920）的法社会学理论。在他看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。这需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现。[1]他认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。[2] 法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍，又可以是经法律编纂而产生的正式法律文献。前者并非立法活动的结果，而后者却是立法活动的成就。大陆法系的法典就是针对后者而言的，即对某一部门法进行系统、全面的编纂，从而形成一个

《查士丁尼国法大全》正式的法律文件。民法法典化的历史可以追溯到罗马法，需要指出的是，

虽被称为法典，但它主要是法律汇编，充其量也只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。但它对于民法法典化却具有深远的历史意义。1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想，其次是法国大革命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。《法国民法典》是以自然法的构想为基础的，当时的立法者认为，有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然原则，由此可以派生出许多法律规范，如果把这些规范有目的地以一种条理清楚的形式加以规定，那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。他们也清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，通过司法判决使法律在不可预见情况下具体化，并且使它能够适应变化着的社会生活。立法机关的任务应该是从大处着眼，确立法律的一般原则，而且必须是高度概括的原则，而不是对每一种可能发生的问题进行琐碎的规定。法律的适用是属于法官和律师的事情，他们要深刻理解立法的基本精神。需要注意的是，立法与司法一样也有技巧，但两者有所不同。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。在这种思想背景下，《法国民法典》确立了近代民法的三大原则：平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则。为了使法典能够适应不断变化的社会需求，一方面由立法者根据已经变化的社会价值观进行了一些修订，另一方面司法判例又通过解释对法典进行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。[3][!--empirenews.page--] 在德国的情况有所不同，德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多，但对于罗马法的继受却远远胜于法国。这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地方邦主的力量却非常强大，这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律职业阶层的形成，从而无法抗拒罗马法思想的普及和传播。在中世纪晚期，德国的社会和经济关系变得错综复杂，由日尔曼法发展而来的立法形式已经不能满足时代的需要，而罗马法恰好填补了这个真空，并不是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确，而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法，借助

它，人们可以把握困难的法律问题并合理地予以探讨和阐述。德国人的法典编纂意识主要是欧洲启蒙思想的产物，他们希望以一部自觉设计的、理性的、构造清晰、内容全面的立法成果来取代源于历史的、分散零乱和漫无头绪的法律。这种理性法在德国渐渐脱离了哲学层次上的含义而发展成为一种具有教育意义的私法原理体系。当时在德国的大学里基本普及了理性的抽象思维方式，他们对于问题以严谨的逻辑演绎从一般的理性法基础原理中获得具体的法律规定，使法律制度就像完全艺术化分类的、系统而明确的建筑设计。[1][2][3][4][5]下一页在《德国民法典》制定前夕，在当时的德国社会中已经形成了一种以潘得克吞学派的理论为主的法律文化，在这种文化背景下，人们普遍认为，法律适用就是一种纯粹的“技术”过程，它只服从抽象概念的逻辑必然性，是一种以概念计算取代对现实社会审慎观察的法律思维模式。产生这种法律文化的主要原因首先是，在当时德国的法律生活中起主导作用的是注重学理的大学教授。其次，当时没有统一的私法，也没有集中的司法，更没有通过一种共同的等级意识结合起来的法律实践家阶层。但是，潘得克吞学派至少实现了概念设定的准确无误和最佳选择，《德国民法典》在技术上的完全成熟则应该归功于它。《德国民法典》采取的是潘得克吞式的法典编纂体例，正是这种“潘得克吞法学”反映了民法典的形式理性。潘得克吞(Pandecta)是罗马法中《学说汇纂(Digesta)》的希腊文译音。潘得克吞的主要特点是从抽象到具体的思维方式，被称为演绎法，明显区别于作为英美法系思维模式的归纳法，即从具体到抽象的思维方式。潘得克吞法学的核心人物是德国著名法学家温德海得（R·windscheid,1817～1892)，其代表作就是《潘得克吞教科书》，该书在严格界定各种概念的基础上，运用形式逻辑的思维方式，对私法领域的各项制度进行了系统地研究，是在此以前德国私法理论的集大成者。同时，他作为历史法学派的后期代表，在整体上继承了历史法学派创始人、德国伟大的法学家萨维尼（F·C·von Savigny，1779～1861）的理论观点。[4] 萨维尼的私法学理论主要集中在其《现代罗马法的体系》一书中。他从法律关系入手，逻辑性较强地在理论上阐述了民法体系的各组成部分。他认为，法律关系就是由法律调整的人与人之间的关系，法律关系的作用在于划定个人意思所能独立支配的范围。个人的意思支配三个对象：其本人、无自由意思的自然、以及他人。于是就可以产生三种基本的法律关系，第一种是人自出生就拥有的权利，在其生命期间是不可剥夺的，也就是人格，是取得其它民事权利的基础。第二种是人支配部分自然界的权利，人可以支配的部分自然，被统称作物，关于物的权利主要是所有权。第三种支配他人的法律关系，其实是指对他人的某种特定行为拥有支配权利的场合。这种对他人的某种特定行为所拥有的权利就是债权。债权与所有权之间存在一种特别的关系，首先，通过对债权进行金钱评价，可以使债权转化为所有权；其次，最普遍、最重要的债权都是以取得所有权或利用所有权为目的的。在这个意义上，可以将关于物权和债权的法律关系总称为财产法。若将法律调整的人与人之间的关系仅仅局限在财产关系的范畴，则是不完整的，因而需要补充，这种补充又分为二个方面：一是来自性的区别和性的联系，这一补充构成了婚姻关系；二是涉及子女的抚养和人死后财产的继承。这二个方面的补充构成了亲属法。这样就形成了私法的三个组成部分：物权法、债权法和亲属法。[5][!--empirenews.page--] 二、形式理性与民法典的科学性《德国民法典》之所以坚持形式理性，正是为了像黑格尔所说的那样用概念去思维。用概念去思维就必须尊重逻辑学，而黑格尔所说的逻辑学不仅包括形式逻辑，更重要的是指概念的抽象化，只有这样才能反映事物的普遍性，才能发现真理，才能妥善地解决市民社会中出现的问题。而民法典本身是矛盾的统一体，对自身矛盾的解决是通过对民法典的解释和漏洞补充来完成的，民法典在解决自身的矛盾中获得发展。美国著名法学家庞德也说过，“从哲学上对法律的稳定性与变化进行调和是一个显著的进步，因为，如果它使这种方案超出了人定法的立法者的能力所及，那么它便要求人们对这一大厦的各个细节进行研究，以确使它们都与这一方案相符。这样，它便考虑到了实在法的变化问题，再者，虽然这一方案在发现时就是