论物权法定原则的缓和

论物权法定原则的缓和

物权法定原则起源于近代社会,是近代民法的产物。在历史因素、政治因素、经济因素与人文因素的共同作用下,最终在大陆法系国家的民法典中得以确立。物权法定原则具有防止封建复辟、稳定社会秩序、适当限制支配权以防第三人权利受损、便于公示等诸多有用之处,它也是大陆法系民法国家物权法的基础,因此物权法定原则在最初由欧洲民法学者总结出来、发展到最初在日本民法中得以确认、最终在几百年后的现代国家的物权法中仍旧有所体现。

物权法定原则是我国物权法的基础,不可动摇,但是物权法定原则在经济社

会快速发展的今天却遭遇了更多的困境。由于我国物权法将物权法定原则的“法”严格限制在法律的范围之内,使得在民间民法实践中所产生的具有物权特征的权利无法被当作物权而加以保护;实践中的物权需求无法及时反映在法律中,不仅

导致更多经济纠纷发生的可能,也限制了民间的制度创新,使市场经济发展缺少

活力。因此物权法定原则正经受着现代化的检验。

改良物权法定原则的僵固弊端很早之前就在其他国家有着学界讨论和司法

界的实践,通过判例承认新物权的德国、日本等国,通过习惯法认定新物权的日本、韩国和我国台湾地区,都为物权法定原则改良提供了宝贵经验。改良物权法定原则是在坚持物权法定原则基础上的适当缓和,它不是反对物权法定原则而要彻底走向物权放任主义之路,而是不触及物权法定原则的核心,又给予物权法定原则

发展的可能。缓和物权法定原则不仅受着时代发展的驱使,也有理论上的依据,

因此我国物权法应该对这种现象有所反应。

我国民法学界对此热切呼吁,寄求于能够将物权法定原则缓和上升为法律规定。我国民法总则颁布后,对物权法定制度的规定延续了我国物权法第五条的规

定,其内容为物权的种类和内容只能由法律规定,这是严格的物权法定原则;但是民法总则第十条规定的在法律没有规定的前提下,习惯法也可以作为民法的法源,这一条却给了学界物权法定原则缓和的希望。鉴于民法典物权编还在编撰之中,物权法定原则缓和能够体现在未来民法典的物权编中不是没有可能。

因此本文的研究重点和研究价值是物权法定原则缓和的必要性、历史必然性,以及探讨物权法定原则缓和的依据;并通过对让与担保的物权的特征分析和我国让与担保司法判例的研究,说明让与担保在我国民法实践中确实正形成为习惯中的“物权类型”,并以此侧面说明物权法定原则缓和的必要性;最后在对比各种物权法定原则缓和学说的基础上,试图找到适合我国的物权法定原则缓和之路。全文由引言、正文和结论三部分组成。其中正文部分又分为四章,具体如下:第一章:物权法定原则简述。

首先讨论了物权法定原则的起源与发展,物权法定原则的发展经历了罗马法时期、法国民法典时期以及德国民法典时期。德国民法典尽管没有明定物权法定原则,但是理论认为德国民法典中可以体现出物权法定原则。日本首次将物权法定原则写进民法典中,之后将物权法定原则写进民法中的,还有奥地利、韩国、我国台湾地区,以及我国大陆地区民法。

近几年来,物权法定原则在一些国家和地区的法典中呈现新的发展,例如我国台湾地区,规定习惯也可以作为物权法定原则的“法”的渊源。其次,物权法定原则体现出严格的法律保留,因此除了法律之外,任何效力层级的规范性法律文件、司法解释、以及习惯法都不是严格的物权法定原则的“法”的渊源。按照物权法定原则的要求,物权的种类和内容只能由法律规定,当事人违反物权法定原则创设权利或对法律规定的物权内容进行增删的,不能具有物权效力,但若是符

合其他法律的规定,在不具有无效性事由的前提下可以具有债权效力。

第二章:物权法定原则基础上的物权法定原则缓和。这一章着重论述物权法定原则的缓和与物权法定原则之间的关系。缓和物权法定原则的必要性在于:首先,物权法定原则若不能处理好法律规定与实践发展之间的关系,就会具有僵固性,并阻碍实践中的制度创新,也会在一定程度上限制意思自由;其次,物权法定原则的缓和能够一定程度上缓解物权法定原则的僵固、为物权法的领域增加更多的意思自由、也能使物权体系更加完善。

另外,大陆法系民法国家都在试图缓和物权法定原则,有些国家通过承认习惯法缓和物权法定原则、有些通过判例承认新物权以缓和物权法定原则、有些国家制定特别法完善物权体系,因此对物权法定原则进行缓和也是时代趋势。同时物权法定原则的缓和必须以坚持物权法定原则为基础,不仅因为物权法定原则是物债二分体系的划分标准,是大陆法系国家物权法得以在民法典中单独成编的基础,也是因为物权法定原则与物权内在的逻辑相统一:物权是对物的支配权,因此这种代表自由的支配权有必要加以限制,以防止各个主体在行使权利的过程中相互侵犯。物权法定原则缓和不同于物权放任主义,同时物权法定原则缓和也不能突破物权法定原则的要义,因此物权法定原则缓和的习惯说具有合理性,而其他几种学说不具有合理性。

第三章:以让与担保为例说明物权法定原则缓和的必要性。首先通过研究案例发现,让与担保在实践中的运用较为活跃,并且应用的领域也很广泛;其次阐述让与担保符合物权特征,具有“物权性”;最后之处债权人在实现让与担保时具有清算义务,这使让与担保在实现上不至于与流质契约禁止的规定相冲突,因此让与担保具有物权特性。但是让与担保因为物权法定原则的禁止而不能成为担保物

权,论文讨论物权法定原则缓和的必然,给让与担保或更多新型权利留下空间。

第四章:物权法定原则缓和的方式。缓和物权法定需要从多个方面入手。首先,讨论物权法应注重习惯的作用,如果物权法定原则的“法”包含习惯,有助于缓和物权法定原则的僵固性与立法的滞后性。

其次,我国可以在建立判例制度的前提下,以法律所明确的物权种类和内容为主,以最高法形成的判例为补充,完善物权体系,缓和物权法定。同时,公示制度的发展也可以促进物权法定原则缓和。最后要加强立法和制定特别法以完善法定的物权种类。

但是司法解释不能扩张解释为物权法定原则的“法”的渊源,否则制定司法解释的主体将会超越了自身权限范围,侵犯立法权。