论物权法定原则的缓和
浅谈物权法定缓和原则
浅谈物权法定缓和原则作者：张鹤来源：《职工法律天地·下半月》2017年第11期摘要：物权法定缓和原则对于物权法定来说，不是对其进行完全的否定，而是对物权法定的不足进行缓和，物权法定缓和原则要旨就是为了适应这个日益复杂的社会需要而生成的物权，通过法律解释的方法纳入到现行法的体系中。
在适应社会的各种需求的同时，又能够保证法的稳定，具有很强的可操作的性质，可以很好的解决物权种类立法不足，以及物权法原则之间的关系[1]。
关键词：物权法定原则；物权法定缓和原则；物权随着我国社会经济的不断发展，法律所提供的物权种类和内容处于一个比较滞后的状态，在这个新时代已经不能很好的适用，出现了很多不适应的症状，必须要针对于物权法定原则的不适应性进行很好的改善，由于物权法定原则作为物权法的结构之一，在整个物权法结构体系中是处于一个比较重要的地位，在对物权的种类上发挥着直接的作用[2]，在物权的内容上也是有着确定的作用，并且在我国的《物权法》、《民法通则》上均有着明显的规定。
为了更好的对一些好的新型物权进行及时的保障，能够使物权法很好的跟上新时代社会的脚步，以及对社会生活中出现的一些新型的财产权的秩序进行很好的维护等，都需要采取一定的对策来进行缓和，使其发挥出更好的价值。
一、物权法定缓和原则适用的合理性我国近几年在各方面的发展都是比较迅速的，导致物权法定原则在应用的过程中会出现一些不可避免的僵化等问题，由于相关的立法人员在对相关的法律进行规定的时候，只是适用当时的时代，而相关立法人员不可能达到很好的预见性，对于时代的转变，很多东西都会发生改变，物权法定原则也必须随着时代的转变而有所改变。
物权法定缓和原则会更加适合于当今社会，以一种比较柔和的方式来对这种比较僵化的困境进行很好的处理，还有一种是物权法定忽视原则，这是一种比较极端的方式，对于出现的困境是将其否定而不是进行很好的处理，相比较而言采取物权法定缓和原则会更加的合适，可以将这个僵局更好的打破，这是一种在物权法定原则的基础上扩大解释，也可以理解为新种类的物权。
关于物权法定原则缓和的思考
关于物权法定原则缓和的思考作者：王隆璋来源：《法制博览》2018年第09期摘要：我国实行严格的物权法定原则，物权种类较少，存在如下问题。
首先物权法体系具有封闭性，不能及时将新型物权种类纳入物权法体系之中，其存在的滞后性和僵化性在社会中带来了诸多问题。
而且我国的《物权法》并未包含居住权、典权等物权类型，这导致现实生活中存在诸多问题亟待解决。
此外严格的物权法定原则与民法上的私法自治原则相冲突。
本文通过对我国物权法定缓和提出一些解决方法，承认习惯创设物权，适当承认新型物权，扩大物权法定原则中的“法”等方式，以此推动物权法律体系的完善和进步。
关键词：物权缓和；物权法定；物权中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）26-0212-01作者简介：王隆璋（1995-），男，河南焦作人，西北政法大学，2017级研究生，主要研究方向：民法。
一、物权法定原则缓和的概述物权法定原则，指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
而物权法定原则的缓和，则是指物权法定原则为适应社会实际生活变化所采取的适度灵活性。
民法学界也曾对此进行讨论研究，提出了以下缓和的思路：1.在一定条件下承认习惯法。
日本和台湾地区在此方面已经承认习惯成立物权。
2.利用民法所规定的一般原则来缩小物权的权能。
现代社会贸易往来密切，互联网发展迅猛，法定物权的种类不能满足社会发展的需要，大量新类型的物权通过习惯广泛存在于社会之中。
随着旧物权类型的淘汰，新物权种类的产生，在法律与新物权类型不相适应的情况下，必然会增加市场交易的负担。
因此，严格的物权法定原则在社会发展中存在诸多问题。
第一，现行物权法规定物权种类较少，未规定典权、居住权等物权内容。
而现实生活中，这些权利应用广泛，易给民事交易带来诸多不便。
第二，严格的物权法定原则违背比例原则的理念。
严格的物权法定原则的立法初衷是为了降低交易成本，避免市场秩序混乱。
论物权法定原则局限性之缓和
论物权法定原则局限性之缓和摘要: 《中华人民共和国物权法》第5条明确规定：”物权的种类和内容，由法律规定。
”物权法定原则有其存在的合理性、必要性。
但是随着社会的发展，新的需求的不断产生，导致了物权法的僵硬性，所以我国在坚持物权法定原则的情况下，如何缓和其僵硬性，适应社会发展变革的需要成为本文所要解决的主要问题关键词:局限性有限缓和一、物权法定原则的内容及其局限性物权法定原则是指物权的种类和内容由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意约定和创设。
2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第5条明确规定：”物权的种类和内容，由法律规定。
”自此，我国是继韩国、日本等国之后明确在立法中规定物权法定原则的国家，这项原则在我国具有物尽其用、保障物权内容和种类的安全稳定等重要意义。
任何制度设计会随着社会的发展而遭遇各种挑战，物权法定主义自然也不例外。
尽管物权法定原则的存在具有重大意义，但立法者的认识能力是有限的，概括抽象总会损害生活事实，并且随着市场经济的勃兴，我国目前从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，由粗放型经济增长方式向集约型转变，特别是中国加入wto以后，由计划型经济转变为开放型经济，这种以交易为常态的市场经济对物权法定原则提出了挑战，例如空间的使用权、居住权、抵押物权中的企业抵押、集团抵押等，这些物权都没有在法律中规定，经济发展越迅速，物权法定原则对新型的物的利用与交易方式抑制就越明显，当法律的物权不能适应社会发展的需要，就会对社会发展产生不利影响，物权法定原则原先所具有的整理物权的功能逐渐产生限制新的物权种类创设发展的障碍，物权法定主义的僵硬性也越来越明显地显露出来了。
二、我国物权法定原则的有限缓和的途径物权法定原则有利有弊,是一把双刃剑。
梅因认为”社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在’法律’的前面的。
我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处, 但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。
论物权法定原则的缓和
权法定缓和办法 ， 我国在这方面有必要向发达国家学习。 物权法定原则缓和实施基础 （ 一） 物权法定原则存在僵硬特点。 立法者通过归纳物物关系类型，总结出了物权类型 ， 继而上升到法定物权高度 ，但是却没有将所有的物物关系 归纳进来 ，若严格应用通过个别物而总结出来的物权法定 原则，必然会使另外一些物权类型遗漏于原则之外。我国 当前处在经济转型期，物的利用方法手段均很复杂，具有 僵硬特点的物权法定更会限制其他物的利用。虽然另有一 没有让物权法封闭的观点，但因 为法律本身也不能归纳全部物权类型 ， 这必然会导致法律 规定不能满足社会发展需要。如果任物权法定僵硬陛特点 继续下去 ，肯定会给社会经济与群众生活造成不利影响。 （ 二） 从经济学角度看物权法定。
，
其 对 区域 经济增长 的影响Ⅱ 】 ． 金 融研 究， ２ ０ ０ ７ （ ６ ） ： １ ０ ０ — １ ０ ８ ．
【 关键词 】物权法定 ；原则缓和；物权法 实施
物权法的实施必然要求物权法定，可是因为社会关系 从根本上否定了物权法定的基本原则 ，肯定会对法律权威 的日 趋复杂 ， 如果严守物权法定原则 ， 就会脱离市场经济 造成不利影响 ；第二种观点表面上看起来有合理性，但其 发展 大环境 ，不能促 进新 兴物 权发展 ，从而 更影响 市场经 与物权法 定 的主 旨相违 背 ，直 接置 习惯 解释 于法律之 内 ， 济进步，所以很多法制国家都已经在民事立法里面引入物 显得过于突兀 ，与一直以来的法律思维是相冲突的。而 习
特意制定诚信 、 权利固定等项普通条款 ， 便是这项 物权法定本身是一种制度安排，其需要符合制度带来 当性 ， 的优势 ，若利用物的方式已经固定 ，那么该制度可以视为 内容的实施基础。第三种手段的法律拟制，意即合理地解 达到均衡。可经济环境不断变化 ， 利用物的手段肯定会增 释法律条文 ， 对社会新物权种类加以肯定。有些学者的 加， 如 果外 界形成新 的物权 需求时 ，而物权法 所规定 的形 观点是承认习惯法 ，以保持现有成文法的稳定性，还可以 态却没能产生相应变化，就说明了物权法定产生的边际收 克服法律僵硬 ｝ 生 特点 ，并在条件允许的情况下将 习惯物权 益低于灵活性成本 ，这就是制度不均衡的根源。所 更 要 转变成为法定物权。另有学者建议采取英美国家的做法， 力求寻找到让这项制度可以更加均衡的变法，物权法定原 去掉物权法定思路 ，把程序固定主义拿来我用，即主动设 则缓和是必然要做的事。 置民事主体以法律行为产生新物权类型的形式加以固定。 （ 三） 防止物权 法定僵 硬的 几个理 论方 案 。 这个办法让法律对新物权类型的事后承认转变成为同步承 有观点认为可以无视物权法定原则 ，完全否定了此原 认或者事前承认 ，有利于引入私法 自治，但是却很容易出 则 的合理性 ；有观点认 为物权创设只要同习惯法相符便 现私法自治过度的弊病。 可 ；另有观点认 为，物权法定所有说法中，不包含 习惯 我们 国家 的物 权法 里 面对 物 权 法定 的 原 则有 相 关规 法 ；还有一种观点认为新习惯物权若不违背物权法定立法 定 ，但是却未能解决怎么样避 免物权法定僵硬 问题。笔 宗 旨，便可以从宽解释。分析上面几个观点 ， 第一种观点 者的观点是，物权法定基本原则确实存在 （ 下转第３ １ 页）
论物权法定原则的缓和——从买卖型担保出发
D O I:10.13600/j.c n k i.j p s s l o f.i s s n.1009-4326.2019.02.008论物权法定原则的缓和从买卖型担保出发时㊀怡(南京财经大学法学院,江苏南京210046)ʌ摘㊀要ɔ㊀随着社会经济的发展,人们对新型物权的需求高涨,物权法定原则僵化的弊端逐渐暴露在司法实践中㊂无论从买卖型担保为例出发,还是从物权法定原则的立法历程与‘中华人民共和国民法总则“的施行契机角度进一步分析,物权法定原则都有缓和的必要性与可行性㊂吸收日本㊁我国台湾地区施行物权法定原则缓和的优秀经验,对于在习惯中形成的㊁合理确定的㊁符合物权法定设立宗旨㊁能够以一定公示方法公示的习惯物权,法律应当认定其物权效力㊂在法律层面明确缓和物权法定原则之外,还需克服习惯法在适用过程中的局限性,确定习惯物权的边界㊂ʌ关键词ɔ㊀物权法定原则;缓和;买卖型担保;习惯法ʌ中图分类号ɔ㊀D913㊀㊀ʌ文献标识码ɔ㊀A㊀㊀ʌ文章编号ɔ㊀1009-4326(2019)02-0033-07㊀㊀随着社会经济的发展,法定的物权种类和内容已不能满足人们日益增长的需求㊂生活实践中广泛出现以担保融资为目的的买卖㊁以不动产用益为目的的出典等 物权 形式㊂但它们在司法实践中,时常以违反物权法定原则为理由被法院宣告为无效㊂这完全将当事人的意思自治置若罔闻,将习惯中具备物权效能的㊁稳定存在并具有公示外观的非典型性习惯 物权 排除在法律保护范围之外,不符合国际上缓和物权法定原则的趋势㊂在‘中华人民共和国民法总则“(以下简称‘民法总则“)施行契机下,缓和僵化的物权法定原则,使得习惯中符合物权特性的非典型性 物权 具备法律承认的物权效力,有助于顺应时代发展㊁满足人民需求㊁促进社会经济发展㊂一㊁问题的提出江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民终字第1259号 案件,是一起典型的非典型性担保物权效力纠纷案件㊂该案的争议焦点㊁事实关系及法院裁判见表一㊂表一吕某(原告)许某(被告)借贷合同(主合同)借贷人担保合同(从合同)被担保人担保人房屋买卖合同买方卖方案件事实:双方约定,借款到期不能偿还则办理房屋产权变更手续,否则买卖合同终止争议焦点:许某是否为吕某提供担保一审相关当事人之间以借贷担保为目的签订的房屋买卖合同,实为民间借贷关系而非房屋买卖关系,当事人之间不存在房屋抵押合同,仅借贷合同有效㊂二审当事人之间并无买卖合同的真实意思表示,买卖合同系为借贷合同提供担保,但这种担保违反法律规定的担保关系即违反物权法定原则,应属无效㊂胜利油田党校学报㊀㊀2019.3 J o u r n a l o f t h eP a r t y S c h o o l o f S h e n g l iO i l f i e l d㊀㊀V o l.32N o.2ʌ收稿日期ɔ㊀2019-03-02ʌ基金项目ɔ㊀2018年江苏省研究生科学研究创新计划项目 农村宅基地使用权的抵押问题探究 (K Y C X18_1316)的阶段性成果ʌ作者简介ɔ㊀时㊀怡(1995-),女,江苏苏州人,南京财经大学法学院2017级法学硕士研究生㊂研究方向:民商法学㊂㊀㊀从一审到二审法院裁判理由的变化,我们可以看到,法院实际认可了买卖型担保具有担保功能,但由于物权法定原则的限制而判决担保无效㊂笔者认为,买卖型担保等非典型性担保在实践中并不少见,一定程度上甚至比传统的典型性担保更具优势,比如买卖型担保不用办理抵押登记,为当事人节约了程序成本从而更为便捷;同时,买卖合同的标的物可以是暂不能设定抵押权的客体,比如尚未建造的建筑物或正在建造的房屋,因一些原因不能满足抵押设定的前提等㊂买卖型担保是当事人基于意思自治选择的,若仅因现行僵化的物权法定原则就排除这些实践中存在的担保形式,显然不能满足社会需求㊂那么,物权法定原则带来的僵化是否应当解决?怎样使实践中具有担保功能的非典型性担保物权冲破物权法定原则的障碍?缓和物权法定原则能够解决以上问题㊂二、以买卖型担保为例分析物权法定原则缓和的必要性和可行性‘中华人民共和国物权法“(以下简称‘物权法“)仅规定了抵押权㊁质权和留置权三种担保物权类型,将具有担保特征的非典型性担保物权排除在物权法体系之外,其中,就包括了买卖型担保㊂但买卖型担保具备担保功能,其存在具有合理性㊂买卖型担保是广义的让与担保的一项子类别,即以买卖的形式进行信用之授受,授信者(债权人)并无请求返还价金的权利,但受信者(债务人)则享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与的标的物的权利[1]19㊂因买卖型担保主要是通过不动产买卖合同开展借款担保的,以下研究就以商品房买卖型合同担保借款为例㊂首先,商品房买卖型担保肯定不是抵押权,因为商品房买卖合同中并不存在将商品房抵押给债权人的情形,更未办理抵押登记,所以上文案例中一审法院因不存在抵押合同判决担保无效,显然未抓住重点;其次,它也不是质权,因为商品房买卖合同的债权本来就是由借贷合同的债权人享有的,不存在为自己的权利设定质权的情形;再次,这种担保也绝非留置权,因商品房实质还是由卖方占有㊁控制㊂但是,商品房买卖型担保虽非传统的担保物权却具有担保功能,主要以商品房的价格波动得以实现㊂在房价持续上涨的情形下,债务人受利益驱使会竭尽所能的偿还借款,从而实现担保目的;在价格跌落㊁债务人不积极履行还债义务时,债权人可以选择拍卖买卖合同标的物实现借款的清偿㊂这也可以从‘最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定“(以下简称‘民间借贷规定“)第24条中找到法律依据㊂有学者指出,将该条 第一款理解为以债的方式来实现担保功能,同时将第二款理解为债权人选择权的解释路径,在整个法定担保类型不被市场所选择与青睐时,就是一种高明的替代 [2]㊂笔者也认为,这一规定给出了买卖型担保的程序处理路径,第24条第2款符合传统型担保物权实现方式,采用拍卖方式实现担保物价值,就拍卖后差额进行返还或补偿㊂此外,没有买卖合同对借贷合同进行担保,借贷合同往往会陷入执行难问题,有了买卖合同进行担保,再依据买卖合同担保过程中相应措施的采取,使得该担保能够具备一定的对抗第三人的效力,也有助于债权人的优先受偿㊂上文案例中的当事人就是如此,房屋买卖合同的买卖双方只是在订立合同时将购房契约㊁不动产发票㊁契税材料等相关材料进行转交,当事人并未就此订立抵押合同并办理抵押登记,仅约定在卖方担保的借款人不能偿还借款时交付标的物,不符合抵押权㊁质权和留置权的特征㊂虽然买卖双方没有及时办理商品房产权转移手续,但是,它也同样具有一定的担保功能㊂购房契约㊁不动产发票㊁契税材料等相关材料的交付,使得商品房再次交易或担保遭遇阻碍,善意第三人也会有所注意,从而维护商品房的价值,获得一定的公示和对抗效力,从而达到担保债权的功效㊂在此案中,买卖型担保节省了因办理抵押登记必须支付的时间和程序成本,基于商品房价格的看涨担保借贷,可以促使债务人按时偿还借款㊂但是,不可否认的是,买卖型担保虽具有担保功能,但是另一方面也会为当事人带来因缺乏公示程序带来的风险㊂比如当事人因想尽量避免风险而选择预告登记的,因预告登记的对象限于尚未建成的商品房,但商品房建成后3个月内若不进行不动产登记,预告登记就失去效力,担保所具有的对物的拘束力和优先受偿效力就会不复存在;相关材料尽管转交,卖方若真有意再次出售房屋或者在房屋上恶意设定相关权利,买方也将因没有法定公示手段而陷入无助境地㊂因此,只有在卖方善意遵守买卖合同约定的义务时,担保功能方可以得到充分发挥㊂虽然这种不符合典型性担保物权的物权公示程序而有所欠缺,但事实上已经达成了担保合意,出于对交易相对人的信赖关系选择的这种担保方式符合当事人的意思自治,不应当一味禁止㊂风险是伴随着利益存在的,我们不能因风险就否定买卖型担保的担保功能,否则就会有因噎废食之嫌㊂既然社会现实中广泛存在这种现象,就有其合理之处㊂有学者指出,虽然当事人之间选择买卖型担保背后的考虑十分复杂,但规避不动产抵押登记的手续和费用支出可能成为很大一部分考量因素[3]㊂此外,买卖型担保的设定人可以继续占有标的物,解决动产质权必须转移标的物之占有的僵化,实现物尽其用[1]33㊂同时在现代,财产权利的实现方式呈现多元化趋势,公示的方式也不再局限于交付或登记,买卖型担保因此具有生存的空间㊂正是因为如此,买卖型担保具有担保功能,符合当事人意思自治,实践中需要买卖式担保这种非典型性担保方式合法化㊂在商品房开发领域,因预告登记具有对抗第三人效力,首先可以纳入现行物权法体系㊂在其他领域,我们应进一步探寻合适的公示方法以克服其劣势,使其更好地被物权法体系所接受㊂因违反物权法定原则而排除买卖型担保担保效力的做法实则将其作为普通债权进行处理,在‘民间借贷规定“第24条的规定之下,担保人也将会丧失优先受偿能力,与债务人的其他债权平等地㊁按比例地受偿㊂这样的操作将买卖型担保的担保意思与功能置若罔闻,既然买卖型担保具有存在的可行性与必要性,那我们就必须在物权法定原则上进行反思是否这一规定过于刚性㊂三、物权法定原则缓和的其他理由我国在制定‘物权法“草案时曾经规定过物权缓和原则,但最终出于保护财产权的考虑没有出现在颁布施行的‘物权法“中①㊂随着其施行,僵化的规定带来的弊端逐渐暴露,越来越多的学者也主张物权缓和原则并提出相应的制度构想㊂在‘民法总则“颁布后,我们可以发现其已经承认了习惯法可以作为正式的法律依据,学者们的构想已经成为现实㊂尽管‘民法总则“第116条仍然仅规定了物权法定原则,但完全可以通过民法分则物权编予以弥补㊂因此,笔者试图从物权法定原则的立法历程㊁‘民法总则“提供的契机两方面着手,进一步分析物权法定原则有必要和条件缓和㊂(一)物权法定原则的立法历程在制定‘物权法“的过程中,曾有草案规定了物权缓和原则,但是在正式法律出台后,仍然采行刚性的物权法定主义㊂通过查阅资料,笔者发现最终否定物权缓和原则的理由是,由于物权具有对世性,物权的种类和内容不能由权利人一人说了算或者一个权利人和几个义务人说了算,物权应遵从种类法定和内容法定[4]31㊂梁慧星是这一观点的拥护者,他指出若依照‘物权法“(草案五)㊁‘物权法“(草案六)的方式规定,将会给物权基本原则带来根本性改变,使得 物权法定原则 沦为 物权自由原则 ,这一操作会使物权的效力和性质与合同权利混同,自由创设物权将会危害本属于国家㊁社会㊁他人的财产;此外,由于市场交易的前提和结果都是物权,若种类和内容不是统一的㊁标准的,那就会使市场交易复杂化,从而使其难以进行[5]㊂‘物权法“最终没有放宽物权法定原则,与梁慧星的意见有直接关系[6]㊂笔者认为,梁慧星的主张不无道理,但是他没有意识到 物权法定原则 与 物权自由原则 之间还有 物权缓和原则 的存在地带㊂物权法定原则是不能抛弃的,它具有确定物权种类和类型,维护交易稳定与安全,保护国家㊁社会㊁他人的财产的功能㊂但另一方面,随着市场经济的发展,市场交易中自发形成了稳定的㊁有习惯可循的非典型性担保物权,这种 担保物权 具有担保的功能,能够满足市场经济发展的需要,有一定的公示方法或公示的可能,却苦于现行法上物权法定主义的刚性而陷入僵化㊂在司法实践中,常有法院一方面确认这种法律关系是担保关系,另一方面又因为违反物权法定而因此排除它的担保效力,上文中的案例就是一个例子㊂如今,有越来越多的学者主张物权缓和原则,正是因为看到了物权僵化带来的弊端㊂龙卫球认为,应注意物权法定在技术上的适度开放,以减少立法绝对武断带来的弊害[8];申卫星指出,可以通过物权法定缓和对交易中出现的符合物权基础理论㊁不违背物权法定主义宗旨的新的物权类型予以承认[8];杨立新也谈到,过于僵化和绝对的物权法定原则限制了物权领域的私法自治[9];等等㊂笔者支持赞成物权缓和原则的学者的观点,意思自治和契约自由是民法领域内的两大基本原则,从定纷止争的静态角度分析,物权法定原则维护的市场经济秩序稳定的价值,肯定优于当事人意思自治追求的减少交易成本的价值;但是一旦进入动态交易流通领域,为充分发挥物的效用,确认满足特定条件的习惯上的物权的合法性,给物权法定原则开一个口子,使物权法定原则相对柔性,有利于满足社会需求㊁促进市场经济发展㊂(二)‘民法总则“的契机2017年,‘民法总则“的正式颁布,也为物权法定原则的缓和提供了契机,它对解决民事纠纷的法律渊源做出了巨大的改变,其第10条使 习惯 正式成为了法律没有规定时的法定依据,物权法定原则的刚性将被打破,习惯上的非典型性担保物权因此将具有合法解释路径㊂在民法总则出台前,就有学者构想,通过扩大解释物权法定的法律渊源,解决物权法定原则的僵化㊂例如,张志坡指出,物权法定的 法 不包括习惯法,但法院可以根据习惯或交易需要,借助于相关标准审慎认定物权性权利,在此基础上,物权法定的 法 以涵盖行政法规㊁司法解释为妥当[10];谢在全指出,随着时代的发展,为了使规范私人间财货秩序的物权法不与社会需求脱节,为了使其满足社会进步的需求,因立法不能及时解决法律规范与社会实际需求矛盾的现象,往往许可习惯法填补,那么物权法定主义也应没有例外[37];等等㊂如今,学者们的构想成为现实,处理民事纠纷中的 法 已经包括了习惯法,那么处理民事 物权 纠纷的 法 自然也包括习惯法㊂在基本法层面认可习惯法的补充功能,其位阶也高于行政法规与司法解释㊂在‘物权法“中,对相邻关系的处理,在法律法规没有规定时就可以依照习惯法处理;对于法定孳息的取得,在当事人没有约定和约定不明时也是按照习惯法处理的㊂这些都说明‘物权法“立法者已经注意到了法律不能将社会生活中的一切现象都规定在法条中,对于习惯中形成的稳定的规则是可以作为成文法的补充而存在的㊂在‘物权法“外,民法中有更多习惯法发挥作用的场合,因此这次出台的‘民法总则“,在 基本规定 章中就将习惯法纳入了法律渊源㊂由于 基本规定 章对以下各章具有统领作用,因此物权法定中的 法 理应包括习惯法㊂所以,虽然‘民法总则“第116条仍然规定了 物权的种类和内容,由法律规定 ,看上去似乎与第10条发生了矛盾,但是第10条是作为统领规则存在的,整个民事法律规范都应在第10条的指引下行事,第116条也应如是㊂第116条下未明确规定 法律没有规定的,可以适用习惯 的原因,笔者认为是出于避免重复㊁使条文变得冗杂的考虑㊂退一步讲,就算有学者担心第10条与第116条产生了矛盾,正值民法分则物权编编纂之际,为了消除这种 误会 ,我们完全可以在物权编中再次确认习惯法上非典型性物权具有法律生存的空间㊂所以,物权法定原则的缓和是我国现实实践的需求决定的,并且这一种主张得到了学者广泛的支持,2017年刚出台的‘民法总则“也能为物权法定原则的缓和提供支撑依据㊂因此,物权缓和原则在我国应当具有生存的土壤,那么应该如何构建这种物权缓和原则呢?是否习惯法上所有具有 物权 特性的非典型性担保物权都可以因此合法化?笔者怀着这些问题,希望能够通过比较法上的研究,找出答案㊂四、其他国家和地区物权法定原则的缓和物权法定原则发端于罗马法,后被大陆法系大多数国家承继,成为各国物权立法的基本原则,并在物权法体系中占据重要地位[8]㊂但是大陆法系各国家和地区在晚近以来的民事立法㊁学说中纷纷出现了物权法定的缓和趋势,笔者在这里以日本㊁我国台湾地区的物权法定原则的缓和为对象,进行考察,以期为我国物权法定原则的缓和原则的具体建构提供参照㊂(一)日本的物权法定原则的缓和日本,同我国一样,在成文法上明确规定了物权法定原则②㊂但是,随着时间的推移,日本民法学者逐渐发现了物权法定主义僵化产生的弊端,物权法定原则虽在法律制度的稳定性及安全性上优势突出,但是忽略了法律的灵活性和妥当性,且不能满足社会发展对新型物权的需要,因而学者纷纷对物权法定主义提出了质疑,主要有 物权法定无视说 物权法定缓和说 两种学说㊂主张物权法定无视说的学者以我妻容为代表,他们认为物权法定主义旨在整理旧物权㊁防止封建制度复辟,而习惯由于是社会生活中自发产生的,因而完全没有必要阻止,因此应当承认习惯物权的效力[12]41㊂笔者认为,这一学说仅从物权法定原则的设立背景角度着手,直接承认习惯物权的效力,显然进入了了思考过于片面㊁简单的误区㊂此种学说没有考虑成文法将习惯排除在法律体系之外的理由,显然过于激进㊂如果非明文规定的习惯与法律地位相同,法律的威严将受到质疑,私法的秩序将难以维护㊂法律规则明文化的作用是给行为人可预期的指引,而物权法定无视说使法律规范形同虚设,使得法律过于 灵活性 而削弱了妥当性㊂另一方面,主张 物权法定缓和说 的学者认为,新生的社会惯行上的习惯物权,如不违反物权法定之立法宗旨,又有一定的公示方法时,应对物权法定的内容作从宽解释,使其纳入现行物权法体系,承认其效力㊂笔者认为,这一学说将符合一定条件的习惯物权从解释论角度纳入法律体系,更具有可行性,其通过对物权法定主义内容的扩大解释,一定程度上承认习惯法上的物权㊂日本民法最后接受了习惯物权, 类似永佃权的权利 特殊的租赁使用 等被看作是法定物权的亚种形式被判例所接受[13]㊂由此可见,日本实则采纳了物权法定缓和说,一定程度上承认了习惯法上的 新型物权 ㊂所以,总结日本的经验,日本同样看到了物权法定原则僵化带来的弊端,并积极探寻解决路径,通过学说的争锋,最后将习惯法上符合特定条件的习惯物权以判例的形式,作为法定物权的亚种形式㊂但我国不承认判例的效力,因此不能仿效日本通过判例扩大解释物权法定主义的内容,但日本 物权法定缓和说 所确立的习惯物权的 选拔方式 值得我们借鉴,只有与物权法定设立宗旨相符合㊁具有一定公示方法以维护财产秩序的习惯法上稳定惯性的㊁被社会接受认可的习惯物权才能承认其物权效力㊂(二)我国台湾地区的物权法定原则的缓和我国台湾地区修订前的有关规定也明文规定了物权法定原则,但是在2009年民法修订时,增列了习惯法作为物权的法源,以实现物权法定原则的缓和③㊂编制于20世纪20年代㊁以农业社会模式为基础制定的台湾地区相关规定中的物权种类和类型随着近一个世纪的时代发展,落后于市场需求,严格遵守物权法定主义会导致规定僵化带来的对社会发展的阻碍㊂台湾地区 法务部 给出的对第757条的修正理由④,也同样应证了这一点㊂因此,新的相关规定承认对于习惯中满足明确合理㊁不违反物权法定主义设立目的㊁能够以一定方式公示的 新物权 的物权属性㊂笔者认为,我国台湾地区采纳的增列习惯法作为物权法源的做法,更符合我国现实国情㊂‘民法总则“已经将习惯法作为法源,我国台湾地区又为我们提供了良好示范,我们可以考虑承认习惯法上的习惯物权的物权效力㊂同时,台湾地区也并非承认所有习惯物权的物权效力,它同样也是有条件性的㊁有选择性的㊂法律承认的 新物权 仅针对在习惯中已经具有明确合理的规则的㊁不违反物权法定主义设立目的㊁能够以一定方式公示的习惯物权开放,这也为我国规范习惯物权的边界提供了有益的参照㊂(三)启示日本和我国台湾地区在从前,都是严格遵守物权法定原则的国家和地区,但是随着时代的发展,在物权法定导致的物权种类和类型僵化的弊端显现后,因势利导,发展出相关学说,认可了符合特定条件的习惯物权的物权效力,发展出相对缓和的物权法定主义,即物权法定缓和原则㊂从日本和我国台湾地区发展物权缓和原则的经验,可以看到,它们都认可并将习惯法上形成的㊁符合物权法定原则设立宗旨的㊁能够以一定公示方法公示的新型物权纳入物权法㊂此外,还有很多国家,例如德国,因沿袭罗马法的物权法定原则导致社会问题层出不穷,于是逐渐产生了对物权法的扩大解释趋势,其也从习惯法和判例法中发展出了转让型担保和期待权[14]187;法国,通过对物权法定原则的弹性构造发展了严格意义上的物权法定原则,对物权留有很大的自由创设空间,可以说对物权法定原则进行了缓和,从而有效预防了物权法定。
论物权法定原则的缓和及其实现路径——兼谈民法典物权编立法与《民法总则》第116条的衔接
广东外语外贸大学学报Journal of Guangdong University of Foreign Studies Vol.30,No.1Jan.2019第30卷第1期2019年1月论物权法定原则的缓和及其实现路径——兼谈民法典物权编立法与《民法总则》第116条的衔接王进吉（中南大学法学院，长沙410083）摘要：中国《物权法》第5条规定了严格的物权法定，这种封闭的物权体系导致实践中具有物权性质的权利难以得到物权法上的保护，同时也无法满足社会生活的需要，形成司法困局并阻碍了社会经济的发展，在体系上也与物权平等理念相矛盾。
基于现实原因、体系原因以及类型思维的考量，物权法定原则都有缓和的必要。
《民法总则》第116条虽重申了物权法定，但未来民法典物权法编仍有规定物权法定缓和的空间。
物权法定缓和的途径是扩大“法”的范围，但应只限于习惯法，而不包括行政法规、规章、地方性法规、司法解释,其方式是在物权法编基本规则中加以规定。
关键词：物权法定；物权法定缓和；习惯法；物权法编中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号:1672-0962（2019）01-0109-09一、问题的缘起长时间以来，物权法定原则一直被德、日等大陆法系国家和地区奉为圭臬，并在民法典或判例中予以明确。
例如，《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。
”中国台湾地区“民法”第757条规定:“物权,除本法或其他法律有规定外，不得创设。
”德国则通过学说和判例确立了物权法定原则。
中国立法从之，于《物权法》①第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。
”通观《物权法》条文，不难发现,它只规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权和抵押权、质权、留置权三种担保物权。
然而，这种列举式立法技术显然不能满足复杂的日益发展的社会经济生活需要，即便立法当时能够满足,随着时间推移,法律也必将滞后于生活，司法裁判对于岀现的新类型纠纷将因缺乏法律依据而无所适从。
物权法定原则缓和的相关条款
物权法定原则缓和的相关条款一、物权法的基本原则物权法是保护公民和法人的物权的法律规范，其中包含了一些基本原则。
首先是法律保护的原则，即法律对物权享有人的合法权益给予保护。
其次是物权的平等原则，即法律对所有人的物权享有人一视同仁，不做任何歧视。
再次是物权的自由原则，即物权享有人可以自由支配和处分自己的物权。
最后是物权的不侵犯原则，即任何人不得侵犯他人的物权。
二、物权法定原则物权法定原则是指物权的设立、变更、转让和消灭等行为必须依法进行。
根据物权法的相关条款，物权的设立应符合法定要件，包括对物权的客体和主体的要求。
物权的变更、转让和消灭也必须经过法定的程序和条件。
物权法定原则的目的是保护物权的合法性和稳定性，维护社会公平和秩序。
三、物权法定原则的缓和物权法定原则的缓和是指在特定情况下，对物权法定原则进行适度的调整和灵活运用。
这是为了解决一些特殊情况下的矛盾和纠纷，保护当事人的合法权益。
根据物权法的相关条款，可以在一定条件下对物权的设立、变更、转让和消灭等行为进行合法的调整和变通。
这种缓和原则的运用需要综合考虑公共利益和当事人的合法权益，确保公平、公正、合理。
在物权法定原则的缓和中，相关条款规定了具体的情形和条件。
例如，在土地征收和房屋拆迁等情况下，可以通过协商、补偿、安置等方式保护权益受到侵害的当事人。
在土地承包经营权和农村集体经济组织成员退出等情况下，可以通过转让、补偿、协商等方式调整和解决相关权益纠纷。
在企业破产和债务重组等情况下，可以通过转让、清偿、重组等方式保护债权人的合法权益。
物权法定原则缓和的相关条款在特定情况下对物权的设立、变更、转让和消灭等行为进行了合法的调整和变通。
这是为了平衡公共利益和当事人的合法权益，维护社会公平和秩序。
在实践中，需要根据具体情况和法律规定进行具体操作，确保缓和原则的合法性和合理性。
同时，相关条款的适用需要与其他法律法规相衔接，形成一个完整的法律体系，保护物权的稳定和发展。
物权法定原则的缓和名词解释
物权法定原则的缓和名词解释物权法定原则是指国家法律对财产形成、转让、受让及其保护的一系列权利和义务进行规定和限制的原则。
它是物权法体系的核心原则，也是维护公平、公正和社会稳定的基础。
一、物权法定原则的由来物权法定原则源于罗马法，经历了演变和完善，并被各国法系所采纳。
在中华人民共和国的民法总则中，物权法定原则被明确规定为国家法律对物权性财产权利的产生、转让和消灭等行为所设定的规则和限制。
二、物权法定原则的内涵与特点1. 物权法定原则是一种法律实体主义原则。
其理念在于认可和保护物上权利人所享有的法定权利，对物权的行使和保护提供准确、明确的法律规定。
它将权利与财产物之间的关系划分得清晰明确，避免了歧义和争议的产生。
2. 物权法定原则是一种绝对权益的原则。
它确立了物权的绝对性和排他性，物权拥有人可以享有对财产的无限制支配权，并有权利排除他人干涉其合法权益。
这一特点体现了物权法体系中的主权和独立性。
3. 物权法定原则是一种排他性的原则。
在物权关系中，一种权利的存在和行使将排除其他权利的干涉。
当存在两个或多个人对同一财产物享有权利时，按照优先取得的原则进行权益调整与界定。
4. 物权法定原则是一种相对稳定的原则。
在法律秩序中，物权的行使和保护需要维持一定的平衡和稳定性。
物权法定原则确保了财产权利的行使和保护在一定的界限内进行，既保护了权利人的合法权益，又限制了权利人的滥用。
三、物权法定原则的缓和名词解释缓和是指在法律规定的制约范围内，对物权的实施和保护进行适当的调节和平衡，以实现公平、公正和社会稳定。
物权法定原则的缓和是为了避免权利滥用和损害他人合法权益的情况发生。
物权法定原则的缓和主要体现在以下几个方面：1. 权利的限制和限度。
虽然物权法定原则赋予权利人对财产的绝对支配权，但也受到法律的限制和限度。
法律规定了物权行使的条件、方式和程序，对权利人的滥用进行制约，确保权利的合法性和合理性。
2. 权益的保护和平衡。
论物权法定、缓和及自由
论物权法定、缓和及自由罗马法时期物权法定思想形成,法国法时期轮廓成型,德国法在外部逻辑体系框架下巩固物权法定原则,日本法和台湾法沿袭该原则并在具体适用的过程中改进修正。
这样一个从模糊到清晰的过程也是人们对该原则重要性和必要性的认知过程,确立了物权法定原则后方才考虑完善之策。
英美法系各国家虽没有关于物权法定原则的明文规定,但是该原则成了法官们的默默遵循,在理论界和实践中都有迹可循。
物权法定原则以其在大陆法系和英美法系共存的事实,体现着保障民法的运行的内在价值和非形式上的合理性。
诚然物权法定原则是个利弊共存的原则,这也是即使我国《物权法》已经规定严格的物权法定原则仍然没有平息争论的主要原因。
一方面,物权法定原则维护了我国的政治经济制度的稳定和安全、建立了物权定型化的体系以及保持了物权绝对的特性,维系了物权静态归属的安全,而且因为定型化的物权体系的建立方便了公示,提高交易的效率、降低成本,对促进动态交易安全和效率有积极的意义;另一方面,因为立法者的局限、成文法的滞后性和物权法定原则对“新物权”的强硬阻断,使得物权法定原则下的物权法呈现封闭僵化的落后状态,在实践中造成了司法适用的困境,难以适应活跃的市场经济的需要,遭人诟病。
因而,学者们展开了对物权法定原则妥当性的争论,认为应当对该原则进行适当的缓和的,另有学者直接回溯到对该原则必要性的争论,认为现今应当实行物权自由。
学者们理论功底深厚,论述翔实有力,但是正因为物权法定原则既有不可替代的制度价值又存在难以忽视缺陷漏洞,侧重点不同即可得出不同的观点,继续在宏观层面讨论难以在物权法定原则的存废问题上得出一个定论。
笔者从微观层面即具体的物权类型项下,通过分析所有权、用益物权和担保物权不同的功能定位和价值取向的差异,具体分析在各领域物权法定原则的适用问题,通过最优的制度组合来最大化地缓解该原则的天生缺陷。
所有权出于维系巩固我国政治制度的考虑、物权静态归属安全的需求以及其独特的单一性的作用,应当坚持严格法定;稳定的用益物权制度在保护归属和交易安全的同时不可避免的产生了僵化的问题,应当在法定的基础上缓和,在民法典用益物权编中规定缓和的内容;担保物权基于所有权和用益物权的法定,其内容也必然是法定的,但其本质逐渐趋同性决定了其种类应当是自由的,在民法典担保物权编中可以直接采用动产与不动产的分类标准,进行动产担保一元化的立法模式,内化物权法定原则的弊端。
浅谈物权法定缓和原则
浅谈物权法定缓和原则
物权法定缓和原则的概念源于以持续发展的概念为内核的社会主义法律文化，其核心
理念是将基本的经济利益与社会公正、利益最大化衡量，不断完善补充物权法律，将物权
法作为国家经济基础体系和社会制度的基础来按照持续发展的客观要求建立。
物权法定缓和原则是由一系列权利和义务在金融上建立物权法体系的基本原则。
它旨
在在保护投资者和贷款人的权利方面，促进国家社会发展，维护市场经济秩序，维护公平
交易，实行行政管理。
它要求当抵押物权有效期内，借款人若采取移动抵押物权、出售抵
押物权等行为，则需要文书确认，并要求其支付一定的抵偿金给物权人以作补偿。
有效期外，如果抵押物权因借款人的行为或事件而转移，则会放弃对抵押物权的要求。
此外，物权法定缓和原则还包括其它一些细节措施，如促进物权行业发展，鼓励物权
技术创新，建立统一的政策条件和质量标准，充分发挥物权担保在金融活动中的改善作用，加强物权交易监管，维护双方的合法权益，减轻融资风险，等等。
最后，物权法定缓和原则充分体现了中国社会主义法律文化的价值理念，它通过构建
以经济要素秩序为基础的社会运行机制来促进合法权益的保护，确保持续发展，是一项重
要的社会考虑。
论物权法定原则之缓和
论物权法定原则之缓和《民法总则》的颁布迈出了我国制定民法典的第一步，在民法典编撰背景下，《物权法》相关条款的规定也应作适度调整。
我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，《民法总则》第119 条也明确了该原则，可是对于物权法定的缓和却没有涉及，这无疑是个立法缺陷。
物权法定原则具有局限性，已难以滿足人们对物权的需求。
通过阐释物权法定缓和之必要性、物权法定缓和与习惯法之间的关系进而提出缓和之路径，以完善物权编中的立法缺陷。
标签：物权法定原则；缓和；必要性早在我国《物权法》拟定时，立法专家对物权法定原则存在分歧，争议的焦点在于仅规定物权法定原则，还是适当物权法定缓和进行规定，最终还是坚持了严格的物权法定主义的立场。
正是因为法律没有规定物权法定缓和，在实践中造成了许多难以解决的问题。
与此同时，在即将实施的《民法总则》中也仅规定了物权法定原则，未涉及到物权法定缓和。
笔者将结合我国的司法现状，通过阐释物权法定原则的局限性、必要性及其缓和之路径以解决实践中出现的难题，使民法分则的物权编能够得以完善。
1物权法定原则的基本内容1.1物权法定原则的含义物权法定原则是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能由法律进行规定，当事人不得自由创设或变更。
但对于物权法定所限定的范围存在着差异，我国《物权法》第5条规定了物权的种类和内容，由法律规定。
由此，我们可以得知我国物权法定的内容包括了两个方面，即物权种类法定及物权内容法定。
谈及物权种类法定，具体是指物权的种类只能由法律进行规定，其中包括物权种类的名称以及其具体产生方式由法律进行规定。
就物权内容法定而言，我们首先想到的是物权究竟给予人什么样的权利，怎样去实现权利。
在此基础上，对物权内容进行解释就可以得知物权赋予了特定人对特定物所有的支配自由。
与此同时，物权所包含的内容不光包括权利的相关规定，还包括相应义务及法定的公示方式。
自《物权法》实施后，物权法定原则成为物权法领域必不可少的部分，也对我国的经济发展有着积极意义。
论物权法定原则的缓和
论物权法定原则的缓和
尹伟民;刘耀东
【期刊名称】《中国海洋大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2010(000)002
【摘要】物权法定原则在现代社会存在的根据为维护交易安全、降低交易成本、促进交易快捷.<物权法>虽规定了物权法定原则,但并没有规定如何解决克服因物权法定的僵硬化所带来的问题.物权法定原则确有滞后于社会生活的弊端.一方面物权不得不实行法定,另一方面物权法定又面临着僵硬化的问题.物权法定原则涉及一个国家的基本经济制度及资源分配,可考虑通过立法解释来缓和物权法定之僵化问题.【总页数】5页(P80-84)
【作者】尹伟民;刘耀东
【作者单位】大连海事大学,法学院,辽宁,大连,116026;大连水产学院,经济管理学院,辽宁,大连,116023
【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
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论物权法定原则的优缺点及完善
论物权法定原则的优缺点及完善物权法定原则是指在我国法律中明确规定了物权的基本内容和法律地位，同时也规定了物权的行使和保护方式。
这一原则的出现是为了保护公民和法人的合法物权，维护社会公平正义，确保经济秩序的正常运行。
但同时也存在一些优缺点，需要不断完善。
物权法定原则的优点如下：1.确立了物权的法律地位：物权法定原则确立了物权的法律地位，使其具有明确的法律权益，有利于公民和法人确立和维护自己的财产权益。
2.保护了公民和法人的合法财产权益：物权法定原则确保公民和法人享有法律保护的财产权益，保护了个体的私有财产，并通过对财产权益进行限制和平衡，确保了社会公平正义的实现。
3.提高了经济效益：物权法定原则明确了财产交易的法律规定，为市场经济的发展提供了稳定的法律保障，促进资本的流动和投资的进行，提高了经济效益。
4.保护了个体自由和人权：物权法定原则使个体的财产不受侵犯，保护了公民的财产自由和人权，为实现个体的自由发展提供了保障。
然而，物权法定原则也存在一些缺点，需要进一步完善：1.物权法定原则过于强调个体财产利益，忽视了社会公益：物权法定原则的实施过程中，过于强调了个体财产权益的保护，忽视了社会公益，容易引发财富集中和社会不公等问题。
2.法律制度不完善，导致权益保护不到位：当前物权法在适应经济社会发展的需求方面仍有所欠缺，需要进一步完善法律制度，提高法律保护的有效性和适用性，确保权益保护的到位。
3.对权益的侵害补偿不充分：在现实中，一些个体的物权可能会受到侵害，但法律对于此类侵权行为的补偿不够充分，需要加强监管和制度建设，提高侵权行为的惩罚力度。
为了进一步完善物权法定原则，可以从以下几个方面进行改进：1.制定更加完善的法律制度：加强对物权法律制度的建设，提高法律保护的有效性和适用性，明确法律责任，加大对侵权行为的打击力度。
2.强化社会公益保护机制：加强对社会公益的保护，构建以社会公益为核心的物权法律制度，以平衡个体财产权益与社会公益之间的关系。
论物权法定原则的缓和
论物权法定原则的缓和摘要：物权法定原则之“法定”究竟要严格到什么样的程度，是一个较大的问题，一直争论不休。
而由于立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突，使僵化的物权法定原则面临窘境。
物权法定原则的缓和乃主张坚持用物权法定原则在现行法的范围解决问题，这在对法运行中法的安定关注的同时又迎合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。
关键词：物权法定；严格；缓和一、物权法定原则的历史沿革和内涵历史沿革物权法定的思想发源于罗马法时代。
研究罗马法的著名专家周枏先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出：“它的内容只能由法律规定和创设，不像债权那样一般可由当事人自由约定。
”在罗马法大全中，仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利，被承认为具有物权属性的权利。
罗马法存在着效力强大的物权，但受当时社会经济发展的限制，加上法律科学与法律技术的不足，遗憾的是，罗马法未能形成抽象的物权法定原则，而代之以关于具体物权的具体规范。
尽管如此，罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。
日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。
《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法或其他法律所定者外，不得创设。
”《韩国民法典》第185条也规定：“物权，除依法律或习惯法，不得任意创设。
”我国台湾地区民法典第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。
”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定：“除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利；凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。
”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。
物权法定原则的内涵物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示，即“物权的种类和内容，由法律规定”。
缓和物权法定原则的例子
缓和物权法定原则的例子缓和物权法定原则的例子：1. 邻里关系中的权利限制：在邻里关系中，为了维护社区和谐，可以对物权法定原则进行缓和。
例如，当邻居之间的房屋紧挨着彼此，为了避免互相影响，可以约定一些限制，如不允许在晚上过多噪音、不允许在共用的院子里养宠物等。
2. 合作共享的物权调整：在合作共享的场景中，物权法定原则可以被缓和。
例如，多个人共同购买了一辆汽车，每个人都有权使用这辆车，但是为了避免争议和管理混乱，可以约定每个人使用的时间段、使用的方式等。
3. 公共设施的使用限制：为了保护公共设施的利益和维护公共秩序，物权法定原则可以被缓和。
例如，公园中的健身器材可以设置使用时间段，以保证每个人都有机会使用；公共厕所可以设置使用次数限制，以避免滥用等。
4. 基于安全考虑的限制：为了保障社会安全和公共利益，物权法定原则可以被缓和。
例如，某些危险物品或者有害物质的使用可能会对他人和环境造成威胁，因此可以规定这些物品的使用受到限制或者需要特殊许可。
5. 知识产权的使用限制：为了保护知识产权的创造者和维护社会创新环境，物权法定原则可以被缓和。
例如，专利权可以限制他人对专利技术的使用和复制，以保护发明人的权益；版权可以限制他人对原创作品的复制和传播，以保护作家和艺术家的权益。
6. 居住权的限制：为了保障居民的居住环境和居住权益，物权法定原则可以被缓和。
例如，公寓楼的业主可以约定不得在自己的住宅内经营商业活动，以避免对其他居民的生活造成干扰。
7. 建筑物的使用限制：为了保护建筑物的结构安全和公共利益，物权法定原则可以被缓和。
例如，某座历史建筑的使用可能会对其保存和保护造成威胁，因此可以限制该建筑的使用方式和范围，以保护其独特的历史价值。
8. 自然资源的使用限制：为了保护自然环境和生态平衡，物权法定原则可以被缓和。
例如，某片森林具有独特的生态系统，为了保护其生物多样性和自然景观，可以限制人们对森林的开发和利用。
9. 环境保护的限制：为了保护环境和减少污染，物权法定原则可以被缓和。
论物权法定原则之缓和——整合多种范式下的统一解决进路
（中国社会科学院研究生院，北京102400）论物权法定原则之缓和詹诗渊摘要：从法院裁判文书的定量分析看，物权法定原则的适用导致了我国法院的累诉，故须对物权法定原则进行反思。
通过动态系统理论和凯尔森规范理论可将不同规范以核心价值元素类型化，并以此类型化结论为分析模型对物权法定进行价值分析。
在我国，物权法定核心价值元素为秩序价值元素，故不能改采物权自由；通过对物权法定的效率价值元素进行经济分析发现，效率最大化时，物权种类不多，估量成本和挫折成本也均较低，故仅应对物权法定原则进行个别缓和。
基于法的安定性与立法者的有限理性，对物权法定的缓和不应通过立法或修法方式。
在我国合宪、合理的缓和方式是通过最高人民法院指导性案例制度对习惯物权进行确认，构造为成文法物权+习惯法物权模式。
关键词：物权法定；类型强制；动态系统论；习惯法中图分类号：D923.2;D90-052文献标识码：A文章编号：1003-8477（2018）10-0122-12湖北社会科学2018年第10期作者简介：詹诗渊（1991—），男，中国社会科学院研究生院博士研究生。
基金项目：国家社会科学基金项目“债权总则编的建构：历史、功能与体系研究”（12BFX074）阶段性研究成果。
①笔者以“物权法定”为主题在中国知网进行检索，共搜到论文886篇。
学界主要争议的焦点是物权法定原则是否应该存废。
支持坚持物权法定代表性的论文有梁慧星：《物权法草案的若干问题》，载《中国法学》2007年第01期；支持物权自由代表性的论文有苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，载《中国社会科学》2005年第06期。
②这些案件中“物权法定”不论是作为当事人律师请求或抗辩理由，抑或法院说理或裁判依据，都说明物权法定在案件中起到一定作用。
载无讼案例网，https:///search?searchMode=judge⁃ments&sortType=1&conditions=searchWord%2B%E7%89%A9%E6%9D%83%E6%B3%95%E5%AE%9A%2B1%2B%E7%89%A9%E6%9D%83%E6%B3%95%E5%AE%9A&searchView=chart ；最后访问时间：2017年12月6日。
论物权法定原则缓和的正当性
论物权法定原则缓和的正当性作者：陈亮徐正来源：《经济研究导刊》2015年第09期摘要：物权法定原则是指物权的种类和内容只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权。
物权法定原则是物权法的一项基本原则，其在保障经济安全、促进交易方面发挥了积极作用。
但该原则与私法自治精神之间的冲突及其保守与僵化的弊端随着社会情势的发展而逐渐显现。
从物权法定的基本内涵及局限性分析出发，阐述物权法定缓和说的正当性。
关键词：物权法定原则；局限性；缓和中图分类号：D923.2 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）09-0306-03一、物权法定原则的内涵（一）物权法定原则概述物权法定原则，又称物权法定主义，其含义指物权的种类和内容由民法或其他法律统一确定，不允许当事人依自己的意思自由设立和变更[1]。
物权法定原则是物权法中的一项重要原则，决定了物权法的基本性质和特征，也严格限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由[2]。
由此可见，物权法定原则是以其保障物权体系安全的功能而被大陆法系国家规定为一项基本原则的，它所发挥的功能更多地表现为一种规范与限制作用。
物权法定作为物权法上的一项基本原则，在大陆法系国家得到了普遍的承认或是规定。
第一次在立法中明确规定物权法定原则的是日本法。
《日本民法典》175条规定“物权，除本法或其他法律所定者外，不得创设。
”开创了以成文法形式明文确立物权法定原则的先河。
自此，大陆法系各国普遍以立法的形式正式确立该原则，如《韩国民法典》第185条也规定：“物权，除依法律和习惯法，不得创设。
”我国澳门地区“民法典”第1230条也做了类似的规定：“除法律规定之情况外，不容许对所有权设立物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利：凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。
”此外台湾地区“民法”第757条、奥地利民法典第308条也设立了相关的条文。
（二）物权法定原则在我国《物权法》中的规定大陆法系各国虽然普遍承认物权法定原则，但该原则自诞生以来便存在争议。
论物权法定原则的缓和
东方企业文化·文化视窗 2011年11月259论物权法定原则的缓和丁铁城 王 毅（扬州大学法学院，扬州，225009）摘 要：物权法定主义被视为物权法的首要原则，是物权法强行性的重要表现，在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了其他原则无法替代的作用，在整个物权法结构体系中处于枢纽地位。
但是严格的物权法定也存在一系列弊端，它使得物权体系变得僵化和封闭，这不仅限制了民事主体的财产自由，也不能吸收社会生活中出现的新型物权。
我国《物权法》应该摈弃严格的物权法定，实行相对宽松的物权法定。
关键词：物权法定 缓和 宽松的物权法定中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）11—0259—02关于物权创设,主要有两大立法例：一是放任主义，允许当事人以登记方法，使关于取得特定物的债权发生物权的效力；二是法定主义，物权的种类与内容，均由法律明文规定,不许当事人自由创设。
物权法定主义源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。
[1]一、物权法定原则的缓和任何事物的存在都各有利弊，物权法定原则也不例外。
随着社会的发展，物权法定主义会显得过于僵化，对物权的种类和内容的限制将使法律失去其灵活性， 从而抑制新的物权种类的出现。
与此同时，自物权法定原则确立以来，对此提出的质疑和指责也随之而来，尤其是在近代以来，物权法定原则开始受到越来越强烈的抨击。
如有学者认为，物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势，而当债权也可如物权一样可藉登记而发生一定追及效力及公示效果之后，债权与物权的区隔将会发生相对程度的动摇，物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法，物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在。
[2]针对严格物权法定这一缺陷，学界纷纷提出了“物权法定主义的缓和”之说。
概括起来有以下几种[3]：（一）物权法定无视说。
由日本学者我妻荣所倡导。
此说主张应该根本无视物权法定原则的规定，而承认习惯物权的效力。
浅析物权法定原则的“缓和法定”
浅析物权法定原则的“缓和法定”
浅析物权法定原则的“缓和法定”
蔡⽟千卉
【期刊名称】《青年科学（教师版）》
【年(卷),期】2013(034)010
【摘要】物权法定源于罗马法,其后为继受罗马法的⼤陆法系多数国家所采⽤.但⼤陆法系国家或地区在具体⽴法中所持态度并不相同.⼀种做法是在⽴法中不作明⽂规定⽽仅在相关规定中体现该精神,如法国和德国等.另⼀种做法是直接在物权法中表明物权法定的理念,如《⽇本民法典》第175条规定:“物权,除本法和其他法律规定者外,不得创设.”韩国《民法》第185条、我国台湾地区“民法”第757条也有相同或相似规定.
【总页数】1页(102)
【关键词】物权;物权法定;缓和法定
【作者】蔡⽟千卉
【作者单位】天津商业⼤学天津300134
【正⽂语种】中⽂
【中图分类】
【相关⽂献】
1.浅谈物权法定缓和原则 [J], 张鹤
2.关于物权法定原则缓和的思考 [J], 王隆璋
3.浅谈物权法定缓和原则 [J], 张鹤
4.关于物权法定原则缓和的思考 [J], 王隆璋[1]
5.物权法定与物权法定缓和--围绕物权法定缓和在物权法中的体系展开 [J], 宋晓。
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论物权法定原则的缓和
物权法定原则起源于近代社会,是近代民法的产物。
在历史因素、政治因素、经济因素与人文因素的共同作用下,最终在大陆法系国家的民法典中得以确立。
物权法定原则具有防止封建复辟、稳定社会秩序、适当限制支配权以防第三人权利受损、便于公示等诸多有用之处,它也是大陆法系民法国家物权法的基础,因此物权法定原则在最初由欧洲民法学者总结出来、发展到最初在日本民法中得以确认、最终在几百年后的现代国家的物权法中仍旧有所体现。
物权法定原则是我国物权法的基础,不可动摇,但是物权法定原则在经济社
会快速发展的今天却遭遇了更多的困境。
由于我国物权法将物权法定原则的“法”严格限制在法律的范围之内,使得在民间民法实践中所产生的具有物权特征的权利无法被当作物权而加以保护;实践中的物权需求无法及时反映在法律中,不仅
导致更多经济纠纷发生的可能,也限制了民间的制度创新,使市场经济发展缺少
活力。
因此物权法定原则正经受着现代化的检验。
改良物权法定原则的僵固弊端很早之前就在其他国家有着学界讨论和司法
界的实践,通过判例承认新物权的德国、日本等国,通过习惯法认定新物权的日本、韩国和我国台湾地区,都为物权法定原则改良提供了宝贵经验。
改良物权法定原则是在坚持物权法定原则基础上的适当缓和,它不是反对物权法定原则而要彻底走向物权放任主义之路,而是不触及物权法定原则的核心,又给予物权法定原则
发展的可能。
缓和物权法定原则不仅受着时代发展的驱使,也有理论上的依据,
因此我国物权法应该对这种现象有所反应。
我国民法学界对此热切呼吁,寄求于能够将物权法定原则缓和上升为法律规定。
我国民法总则颁布后,对物权法定制度的规定延续了我国物权法第五条的规
定,其内容为物权的种类和内容只能由法律规定,这是严格的物权法定原则;但是民法总则第十条规定的在法律没有规定的前提下,习惯法也可以作为民法的法源,这一条却给了学界物权法定原则缓和的希望。
鉴于民法典物权编还在编撰之中,物权法定原则缓和能够体现在未来民法典的物权编中不是没有可能。
因此本文的研究重点和研究价值是物权法定原则缓和的必要性、历史必然性,以及探讨物权法定原则缓和的依据;并通过对让与担保的物权的特征分析和我国让与担保司法判例的研究,说明让与担保在我国民法实践中确实正形成为习惯中的“物权类型”,并以此侧面说明物权法定原则缓和的必要性;最后在对比各种物权法定原则缓和学说的基础上,试图找到适合我国的物权法定原则缓和之路。
全文由引言、正文和结论三部分组成。
其中正文部分又分为四章,具体如下:第一章:物权法定原则简述。
首先讨论了物权法定原则的起源与发展,物权法定原则的发展经历了罗马法时期、法国民法典时期以及德国民法典时期。
德国民法典尽管没有明定物权法定原则,但是理论认为德国民法典中可以体现出物权法定原则。
日本首次将物权法定原则写进民法典中,之后将物权法定原则写进民法中的,还有奥地利、韩国、我国台湾地区,以及我国大陆地区民法。
近几年来,物权法定原则在一些国家和地区的法典中呈现新的发展,例如我国台湾地区,规定习惯也可以作为物权法定原则的“法”的渊源。
其次,物权法定原则体现出严格的法律保留,因此除了法律之外,任何效力层级的规范性法律文件、司法解释、以及习惯法都不是严格的物权法定原则的“法”的渊源。
按照物权法定原则的要求,物权的种类和内容只能由法律规定,当事人违反物权法定原则创设权利或对法律规定的物权内容进行增删的,不能具有物权效力,但若是符
合其他法律的规定,在不具有无效性事由的前提下可以具有债权效力。
第二章:物权法定原则基础上的物权法定原则缓和。
这一章着重论述物权法定原则的缓和与物权法定原则之间的关系。
缓和物权法定原则的必要性在于:首先,物权法定原则若不能处理好法律规定与实践发展之间的关系,就会具有僵固性,并阻碍实践中的制度创新,也会在一定程度上限制意思自由;其次,物权法定原则的缓和能够一定程度上缓解物权法定原则的僵固、为物权法的领域增加更多的意思自由、也能使物权体系更加完善。
另外,大陆法系民法国家都在试图缓和物权法定原则,有些国家通过承认习惯法缓和物权法定原则、有些通过判例承认新物权以缓和物权法定原则、有些国家制定特别法完善物权体系,因此对物权法定原则进行缓和也是时代趋势。
同时物权法定原则的缓和必须以坚持物权法定原则为基础,不仅因为物权法定原则是物债二分体系的划分标准,是大陆法系国家物权法得以在民法典中单独成编的基础,也是因为物权法定原则与物权内在的逻辑相统一:物权是对物的支配权,因此这种代表自由的支配权有必要加以限制,以防止各个主体在行使权利的过程中相互侵犯。
物权法定原则缓和不同于物权放任主义,同时物权法定原则缓和也不能突破物权法定原则的要义,因此物权法定原则缓和的习惯说具有合理性,而其他几种学说不具有合理性。
第三章:以让与担保为例说明物权法定原则缓和的必要性。
首先通过研究案例发现,让与担保在实践中的运用较为活跃,并且应用的领域也很广泛;其次阐述让与担保符合物权特征,具有“物权性”;最后之处债权人在实现让与担保时具有清算义务,这使让与担保在实现上不至于与流质契约禁止的规定相冲突,因此让与担保具有物权特性。
但是让与担保因为物权法定原则的禁止而不能成为担保物
权,论文讨论物权法定原则缓和的必然,给让与担保或更多新型权利留下空间。
第四章:物权法定原则缓和的方式。
缓和物权法定需要从多个方面入手。
首先,讨论物权法应注重习惯的作用,如果物权法定原则的“法”包含习惯,有助于缓和物权法定原则的僵固性与立法的滞后性。
其次,我国可以在建立判例制度的前提下,以法律所明确的物权种类和内容为主,以最高法形成的判例为补充,完善物权体系,缓和物权法定。
同时,公示制度的发展也可以促进物权法定原则缓和。
最后要加强立法和制定特别法以完善法定的物权种类。
但是司法解释不能扩张解释为物权法定原则的“法”的渊源,否则制定司法解释的主体将会超越了自身权限范围,侵犯立法权。