试析法律的道德化与道德的法律强制张富利

2013年

Vol.28 No.2南昌教育学院学报 其它收稿日期：2013-01-06

作者简介：张富利（1980-），男，河北玉田县人，从事宪法学与行政法学方向的研究。

就像柏拉图的《理想国》，法律与道德的关系是偶然或是必然，也是同样古老而又争论不衰的问题。这个让无数哲人与法学家争辩无数思索无限的奇妙问题，便随着社会价值的不断转换与游戏规则的不断健全而被人们逐渐关注理解。在成文法发达之后，法律才逐渐从道德中分离出来，成为一种与其有质的不同的社会规范。

一、法律与道德的微妙关系

英国法学家哈特认为任何法律均会受到一定社会传统道德的影响，也会受到少数人超过流行道德水平道德的影响。法与道德的本质区别便是“他律”与“自律”的区别，法与道德的其他差别都是在这一本质区别衍生出来的。[1]

根据古希腊罗马人对道德的阐述，道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念以及遇着些观念相适应的，由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。原始人在漫长的共同生活中，无可避免地产生了许多诸如爱心、同情、诚实、公平以及权利、义务、秩序、正义等情感品质和风俗习惯。这些人类所特有的最宝贵的情感习惯，无论在过去、现在或将来，都是一切人类普遍尊崇的行为准则，是人类大厦的永恒支柱。正是由于这种高尚的情感习惯，这群半人半兽的怪物才能有效地维持社会的和平与秩序，保障了种族的进化与繁衍。因而，道德相对主义者的虚假本质暴露无遗[2]。

法律与道德的关系，即实然法与应然法的关系。道德是人类早期文明的表现形式，只要存在人类社会，就存在着一定的道德，而法律的产生则晚得多。道德的自发形成，相对于法律的“人定”色彩而言，其自然色彩更浓烈，在高度伦理化的法律体系里，二者的范围是无法界定的，二者的适用范围表现为两个相交的圆。道德维系归根到底依赖于个体的内心信念，法律只能管束人的外表行为。

人类不同于其他动物的是，动物要靠爪牙搏斗而生存，而人类则要靠遵守社会的游戏规则而生存。人之所以是主宰世界的万物之灵，就在于它是理性的动物，有意志的自由，它能够思考是与非、善与恶、正义与邪恶、荣誉与耻辱的价值观念问题，形成自己的结论，并升为自己的意志，形成个人的准则约束个体的行动。因而，“道德主要是意识形态的上层建筑，而法律、宗教、团体规章主要是制度形式的上层建筑。”[3]

道德主要指示人的内心信念，而法律主要指示人的外部行为。当然，道德也会对人的外部行为提出不同程度的要求，属于低层次的道德，如尊重他人的生命财产安全，更是直接要求付诸行为。而量刑时对犯意的考察，契约要求诚实信用原则表明，法律也要规范行为的内在方面。一个人之所以被认为是善的，不能根据他是否作出了善的行为，而是根据他是否有发自

内心的善念。如果内心善念本善，即便因为外在障碍未能相应的作为，也可以免除道德上的责难。因此，道德对人的要求比法律更高，合乎道德的行为可能是法律所不支持的，如大义灭亲、义愤杀人，因为现代社会公权力国家化；不合乎到道德的行为却可能根本不违法。

但某些道德上正当的利益法律却不予保护，例如：取得实效，公然占有他人的财产达一定期限取得所有权。诉讼时效规定权利超过一定期限不行使而消灭。这种权益的取得与丧失均与道德不符。法律对此种正当利益不予保护，但可能会使财产人身关系稳定，对制度建构的意义深远。

二、道德的法律强制

立法推进道德，但是立法推进道德却有限度。立法者不能追求“绝对善”。追求“绝对善”的立法必然走向立法者意愿的反面——恶。法律推进道德到什么界限为止？英国的莫尔说：“人类之所以有望有权可以个别地或集体地、对某种任何分子的行为自由地进行干涉，唯一上的目的就是自我防卫，任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责”。[4]实际上，对损害他人的非道德行为无疑将予以禁止，对于未损害他人的非道德行为的限制应当慎重，起码具备：产生坏结果、伤害公众的道德情感其中之一。否则，“在一个越来越多元化的时代，以一部分人的道德去约束整个群体本身就是缺德！”[5]这位部分人超前的道德要求留下空间，味道的进化提供机遇，也是现代民主，宽容少数的要求。

何时公民可以解除守法的道德义务，实际上便是历来众说纷芸的两种观点：哲理法学的“恶法非法”与分析法学的“恶法亦法”。哲理法学的理由是：如果邪恶的法律也能成为法律，国家权力将被野心勃勃的政客玩弄于鼓掌之间，市民社会的自治也会因此丧失殆尽。分析法学主张突出法律与应然法律的分野，其分歧的重要原因在于前者将公平、正义、理性之类的观念为历史的、相对的、因人而异的，而分析法学却将这些观念视为永恒的、绝对的、客观的。

现代社会中，即使个别立法不公正，公民也必须遵守，因为不遵守法律会使整个社会秩序受到冲击。如果以个别立法不正义为理由来规避制裁，那么所有将承担法律责任的人都将可以以此为借口来反对法律制裁。相反，如果不遵守那就是虽然暂时获得了个体的、局部的、相对公正的利益，却是以牺牲法律长远整体的利益和环境为代价。但公民守法的道德义务并非一成不变，当法律不公正到一定程度，即法律严重地侵犯公民正当自由和权利时，公民守法的道德义务变成了反抗的权力。这种反抗权力是非暴力的，因为暴力将使国家、社会付出惨重代价，并且不能借口某一种法律不公正而反抗所有法律，所反

试析法律的道德化与道德的法律强制

张富利

（重庆大学 重庆 400044）

摘　要：法律与道德的关系是法学研究的主要课题之一。法最初源于道德，但在后来的漫长的历史发展中，法逐渐与道德分离，不再是纯粹的道德规范。当道德律条对于人类的共同生存相当重要时，这些道德律条就有必要上升为法，有必要靠国家强制力迫使人们遵守它。

关键词：法律；道德；应然；强制

中图分类号：DF0-05 文献标识码：A 文章编号：1008-6757（2013）02-0195-02

2013年第28卷 第2期

张富利：试析法律的道德化与道德的法律强制

抗的职能是该侵犯自由和权力的法律本身。那么，在极端条件下的社会变革，则是政治斗争的需要，而是政治学所调整的范围，而非法学力所能及了。

法律之所以要强制实施道德，是因为个体的道德观念偏离了社会的公共道德。公共道德同公共安全一样是同等重要、必不可少的。一旦公共道德被瓦解，社会就会崩溃，道德的法律强制的目的，就是为了使个体忠诚于社会的基本伦理秩序，使其成为道德的人。在这个意义上讲，它是社会本位与个人自由的双赢。尽管所有的私人道德的非道德行为都会有不同程度的溢出效应，总会感染和影响一定范围空间，但法律仍然不应对这类不道德予以干预。

“不道德的行为确非微不足道的区区小事，一个人只有具备良好的道德能力，才能培养出健康的道德感情，完善自身的精神境界，从而就得到更高层次的自我实现，也获得社会更高层次的认同”。[6]一个人的一生，如果除了满足生存所必需的物质要求之外就别无他求，如果除了功利的精细计算之外就没有更为激动人心的意念，如果不能战胜自身那些作为动物蛮性遗留的低级趣味，如果对自己狭小势力范围所及的一切物质利益都盲同的尽力攫取而不顾及任何游戏规则，如果对世间的功利与人性中的良知愚顽而无动于衷，他的人生将是一个莫大的缺憾。

参考文献：

[1]哈特.《法律的概念》关于法的阐述[M].中国大百科全书出版

社,1996.

[2]周永坤.法理学,关于正义、相对正义的阐述[M].法律出版

社,2004,4.

[3]吴汉东.关于法制建设协调发展的哲学思考[J].法商研

究,1998,2.

[4][英]约翰•密尔.论自由[M].商务印书馆,1959:10.

[5]贺卫方.《声音与言论》西南法学论坛学术论辩集,中国宪政

的起步[M].法律出版社,2003:291.

[6]严存生,主编.法理学[M].陕西人民出版社,2002,2:125.

The analysis of legal ethics and legal enforcement of morality

Zhang Fu-li

( Chongqing University, Chongqing, 400044, China)

Abstract: The relationship between morality and law is one of the main subjects in legal research. Law, which is no longer purely moral norms, originated from moral, but later in the long historical development, it gradually separated from morality. When the code of morality for the common human survival is quite important, the morality rise to law and it is necessary to rely on the force of country to force people to obey it.

Key words: legal; ethics; ought to; compulsory

［责任编辑：周　呈］