知识产权权利客体析疑(龙文懋)

知识产权权利客体析疑

龙文懋首都师范大学副教授

上传时间:2008-3-12

关键词: 知识产权/客体/智力成果

内容提要: 知识产权法律制度既保护智力成果、也保护非智力成果，既保护创造性的智力成果、也保护非创造性的智力成果，既保护劳动、也保护投资，而许多创造性的智力成果并未纳入知识产权法的保护范围。今天“知识产权法”已经名不副实，它保护的对象并不是“知识”，而知识产权的权利客体也不完全是“智力成果”。

一般认为，知识产权的权利客体是“无形的智力成果”，知识产权法律制度是以保护创造性智力成果为目的的。但笔者认为，这种看法就专利权、著作权而言是切合的，但若认为商标权的权利客体也是智力成果则不尽妥当。因为商标是商誉的象征，而商誉是产品的生产、管理、服务等一系列智力和体力活动的综合，不能简单地将其归结为智力成果。（注：商标权的权利客体到底是什么颇为费人索解，有人认为就是商标标识，商标标识设计中蕴涵着智力创造，构成商标权的客体；有人认为商标标识只是形式客体，实质客体则是商誉。现今人们比较倾向于后一种看法。笔者认为，商标是商誉的象征，但又不仅仅是商誉的象征，它还包括特殊的进货渠道、良好的客户关系、人们的心理认知等各种对商家有利的条件，总体地看，它会带来竞争中的优势地位，该优势地位通常与人们的认可程度相关联。）只有在对“智力成果”作宽泛理解的基础上，才能将商标纳入智力成果的范围，但如此解释的话，岂不是人类创造的所有成果都可以纳入知识产权法的范围？和通说观点不同的是，本文认为知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。

一、财产的分类：有形财产与无形财产

民法中财产的传统分类，是依据权利客体将财产区分为有形(体)财产与无形(体)财产，前者包括动产和不动产，如物品、土地、房屋等等，后者则包括股票、债券、知识产权等。有形(体)财产的权利客体是具体有形之物，而无形(体)财产的权利客体是无形之“物”，比如知识成果，票据等等。上述分类是建立在财产权一定有客体的认识基础之上。但是笔者追问的是，所有权总是有客体的吗？具体到被划入无形财产的每一种类型，如股票、债券、知识产权，它们都是有权利客体的吗？如果回答是肯定的，该权利客体又是什么？下文拟考察之。

在英语中，无形财产或无体物有几种表述：intangible property, res incorporrales, chose in action , things in action等等，对应地，有形财产或有体财产则分别表述为corporeal property, res corporeales, chose in pos session, things in possession等等。其中intangible和corporeal这样的词汇都是描述型的，字面的意思是“无形、有形”，指的是客体能否为人直观地感知和把握。如果将“无形”理解为对象难以为人直观地感知和把握，那么如石油气、电力等等就都有理由被归入无形财产范围，从而无形财产不但包括股票、债券、知识产，还包括电力、石油气等等。股票、债券、知识产与电力、石油气显然不能划为同一类型的财产，所以将“无形”理解为客体难以为人直观地感知和把握显然不妥，这种看法关注的是财产的外在特征，未能揭示不同财产的内在属性的差别，而石油气、电力等“无形”财产与债券、股票、知识产等无形财产的内在区别是十分显著的：石油气、电力虽然无形无迹，但是客观存在，并可以直接呈现自己，亦即可以通过特定方式为人们所感知，也可以“捕获”；而债券、股票则很难说是客观存在的，它们只是权利凭信，记载了某种权利关系，因为它们无法直接呈现自己，所以只能以约定的标记、凭信代表。

那么知识产是类似电力、石油气那样的难以直观感知和把握、却可以直接呈现自己的财产，还是无法直接呈现自己，只能通过标记、凭信代表的财产，如同债券、股票那样？这个

问题有一定的难度。首先，商标和著作、专利是不同的，如果认为商标权的客体是商誉，那么由于商誉无法直接呈现自己，只能以“识别性标记”——商标来代表，所以可以认为商标的性质与债券和股票类似；至于著作和专利，由于它们可以借助语言呈现自己，我们能够将其固定，性质与石油气、电力等类似，所以将它们看成“无形”并不准确，（注：因此人们常常附带解释说，知识产权虽然是“无形”财产，但是可以“有形化”。）有人将商标、著作、专利等知识产笼统地称为“无形财产”，同时指出它们“可以有形化”，这实际上混淆了财产客体的“自我呈现”和通过人为地约定代表性标记来指代。那些无法呈现自己、只能以标记代表的财产，包括股票、债券、商标等等，实际上不具备特定权利客体，称它们为“无客体财产”较之“无形财产”或“无体财产”更为准确。

由于存在有客体财产和无客体财产，我们更倾向于接受有形财产和无形财产的另外两对表述：“无形动产(chose in action, things in action)和有形动产(chose in possession, things in possession)”。前者有时也被翻译为“无形准动产”，其中“准”字的意思可以解释为可以合法占有、但是尚未占有，这些财产包括版权、商标、专利等。从字面上看，无形准动产的意思是“诉讼”中的财产，有形财产的意思是“占有”的财产。这两个表述揭示了无形财产与有形财产的区别：无形与有形，不是根据财产的外在特征、亦即客体能否为人直观感知区分，而是根据财产的内在本质的不同来区分。无形财产往往是潜在的财产，（注：当然，并非所有无形财产都是准财产，债券就是既定财产。）只有通过“诉讼”才能够真正成为财产，比如，拥有专利权和版权并不意味着拥有实在的财产，如果不能成功地进行商业运作，它们就不可能转化为实际的收益，甚至可能带来负收益，成为消极财产。在这个意义上，知识产只是准财产。而有形财产总是表现为一定的外在有形(如房屋、电器)或无形(如电力、石油气)之物，占有它们也就意味着拥有财产。（注：有形财产有的也是准财产，比如江、河、湖、海、山脉、草原本身无从计量财产价值，虽然它们也可以作为财产标的。详见梁慧星等主编《中国财产法》(法律出版社1998年版)第2页有关论述。）

然而把财产区分为“诉讼”中的财产和“占有”的财产仍然是有缺陷的，它对不同财产的本质区别反映得不够直观，所以用“权利型财产”和“有体型财产”替代它们更为恰当。或者我们仍然可以沿用无形财产、有形财产这样的称谓，前提是对含义作出一些调整。所谓无形财产，就是指权利型财产，它不具备特定的权利客体，它的性质正如古典制度经济学家麦克劳德所说：“有一种财产或权利，完全和任何特殊的主体或者被占有的物品分离和分开。它甚至在现在的时间可能还不存在。……(它们)仅仅是一种抽象的权利，完全和任何特殊的实体分开。”（注：麦克劳德：《经济学原理》，转引自[美]康芒斯：《制度经济学》(下)，丁树生译，商务印书馆1997年版，第26页。）

权利型财产(无形财产)包括股票、债券、知识产等(知识产为什么要纳入权利型财产的范围，留待下文论及)。这些财产之间仍有微妙的差别，主要体现在债券是既定财产，而股票、知识产是准财产，既定财产与准财产的差别在于，前者是对预期的获利的等待，而后者是对预期的获利能力的等待。预期的获利与预期的获利能力是不同的，前者从预定的权利义务的执行中取得，后者则从一系列博取利润的经营活动中取得。以债券和股票为例，可以看出两者的差别。债券可以带来一笔稳定的、预知的收入的预期，而股票则不然，收入多少，有没有收入都属未定。对债券而言，无论债务人经营好坏，他都必须按照约定履行偿付义务，尽管他有可能因为在经营中失败而不具备实际履行能力，但是在法律上他是有履行义务的。债权人对于债务人经营中的风险不承担法定责任，尽管可能承担实际的后果。如果债务人破产，债权人就必然承担无法完全收回债权的损失，然而在法律上，他有要求一笔约定收入的权利。而股权人则不然，经营中的风险是他必须承担的，虽然他享受获利的权利，但也承担风险，实际的收益是获利与风险损失相抵之后的纯利润。这种处于未定状态中的财产，实际上只是准财产，是对获利能力的预期，它具有很强的不确定性。