对担保法、担保法解释和物权法的比较总结

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结

一、担保合同

1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。

⑴、担保人无过错，不承担责任。

⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

2、主合同有效，担保合同无效。

⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。

⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

二、保证

1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。

⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。

⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。

2、保证方式：

⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

一般保证的保证人有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3、保证责任

⑴、保证范围

①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。

②、有约定依约定。

③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。

⑵、主合同变更时保证责任的承担

①、主债权转让的

保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。

②、主责务转让的

债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

③、主合同内容变更的

A、原则上应经保证人书面同意

B、债权数额变更的，未经保证人书面同意，加重其负担的，对加重部分不承担保证责任，减轻其负担的，依变更后的合同承担责任。

C、履行期限变更的，未经其书面同意，保证期间为原合同约定或法定期间。

D、新贷偿还旧贷的，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定（不论知道不知道，都应承担）。

4、保证期间

⑴、有约定的依约定。

⑵、无约定的，为主债务履行期届满之日起6个月，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，按6个月记。

⑶、约定不明的：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，期间为主债务履行期届满之日起2年。

⑷、主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

⑸、保证期间内，债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，一般保证人免责，保证期间债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责。

⑹、保证期间是除斥期间，担保法25条第2款：“---债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”已被担保法解释31条所否定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律结果。”。

5、保证合同的诉讼时效

⑴、一般保证：债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

⑵、连带保证：债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从要求之日起开始计算保证合同的诉讼时效。

⑶、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效同时中止。

6、两个以上物保，或物保与人保并存时的责任承担

《物权法》176条、《担保法》28条、《担保法解释》38条、123条的相关规定：可分为四小类两大类来分析：

⑴、债务人提供的物保与第三人保证并存：

①、先执行物保责任，次执行保证责任。

②、债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责。

③、债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，即债权人有过错的，保证人在担保物损毁范围内免责。

④、担保物因不可抗力灭失且无代位物的，即债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。

⑤、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责。

⑵、债务人提供的物保与第三人提供的物保并存：

同第⑴项类似。

⑶、另一第三人提供的物保与第三人保证并存：

①、物保、人保分别约定担保份额的，依其约定。

②、无约定的，物保与保证负边带责任，被执行顺序不存在先后。

③、在物保与保证负连带责任情形下，在内部份额上，若担保物价值高于主债务均额的，推定为均额；若担保物价值低于主债务均额的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。

设主债务为500万，如担保物为270万，则物保人承担份额以250万计；如担保物为200万，则物保人就承担200万份额，余额300万由保证人承担。

⑷、两个第三人提供的物保并存：

①、有约定的依约定

②、无约定的，推定为连带共同物保，被执行的顺序上不存在先后之分。

③、连带共同物保人的份额无约定的，以均额承担为原则；某一第三人提供的担保物实际价值低于均额的，以实际价值计；余额由其他第三人承担，其他物保人的担保物实际价值也不足以承担该余额的，就此打住。

简单归纳：分为两大类：A、债务人提供的物保与保证并存的，债务人提供的物保被执行先于保证。B、债务人以外的第三人提供的物保和第三人提供的保证并存的，两者的被执行次序相当。

三、抵押

1、抵押权的行使

《物权法》第202条：抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法解释》第12条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。（本条第二款因《物权法》第202条而废止。）

2、抵押财产

（1）、可以抵押的财产（物权法180条）：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权（集体所有的土地使用权不能抵押，乡镇、村企业的建设用地不能单独抵押）；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产(如著作权等一些权利质权的客体)。

（2）、不能抵押的财产（物权法184条）：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；

（四）所有权使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产（已经设定抵押的财产被查封扣押的不影响抵押权的效力）；

（六）法律行政法规规定不得抵押的其他财产。

⑶、动产浮动抵押制度（物权法第181条）：

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及