《裁判的方法》(讲座)—梁慧星-推荐下载

梁慧星：裁判的方法(讲座)怎么样看待裁判，什么是裁判，在裁判中那些要素起关键作用，这样一个宏观的题目，肯定要讲具体的，我是从事民法学研究的，举的例子肯定都是民事方面的，主要是民事裁判方面的，但主要精神对法院大体上是适用的。

法律的性质和特征是关键的，决定了裁判的本质和方法，关键时候决定裁判的方向，这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。

一、法律的规范性法律的规范性是教科书上讲的，所谓规范就是规则，规范在法律上有特定的含义，教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成，刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的，民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的，刑法上说的假定就是民法上的构成要件，刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果，假定和构成要件同时决定了规范的适用范围，法律的规范性就是规范构成，构成要件、适用范围、法律效果，这就是法律的规范性。

法律事务关键特征就是规范性，别的事务没有这个规范性，也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式，这是一个特殊的思维，是法律思维，与其他专业是绝对不同的，根本特征就是规范性，所以说法律思维是规范性思维。

我举个例子对照，一个经济学教授、一个法官，看一下他们的思维有什么差别，电视台讨论某一个社会问题，要请一个法官讨论问题，经济学教授发表意见，首先问有没有效率，就是投入、产出，如果投入产出结果比是正的就是有效率，负的就是没有效率，投入产出用什么来计算呢，就是用价格、价值计算，最后他又讲投入产出正数要越大越好，就是说的价值最大化，就是我们所说的利润，因此经济学的思维围绕着效率，围绕着投入产出，归根到底讲的是价值问题，至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题，讲不讲什么规范呢，他没有什么规范，经济学思维就是讲赚钱，赚钱多就是有效率，赚钱少就是没有效率。

对照法律思维，法官看同样的问题，他们的发言必定问是否合法，法官考虑一个问题，首先是是否合法，这个行为是否合法，从是否合法入手，然后他就问法律有没有规定，我们说法律有规定，他就问法律是怎么规定的，就是我们刚才说的规范构成，构成要件、法律效果，我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同，法官讨论问题首先问是否合法，然后问有没有规定，再问怎么样规定，因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果，这就体现了法律思维的根本特征，就是规范性，是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的，这就是规范性的思维，法官、律师、法学教授，我们的这一套思维方式和别的人截然不同，这就是由法律的规范性决定的，就决定了这样的人，当然检察官、法律顾问也是，这就是一个共同体，他们是用同一个思维方式，用的是法律思维，他们的相同点是紧扣法律规范，因此规范性决定了法官的思维。

法律的规范性与裁判是什么关系？法律的规范性直接决定了裁判的本质，究竟是什么裁判就是由法律的规范性决定的。

法律的规范性还是有区别的，大陆法系和英美法系还是有区别的，英美法系讲究的判例法，法官裁判案件当然也要认定事实，事实认定后，英美法系的法官他不像我们一样去查什么法规大全，他是去查历史上的判例，历史上有很多很多判决，这些判决有人大把大把的分类放在书架上，这样的判例很多，根据事实认定，去查判例汇编，他要找一个判例，与他裁判的案件事实是相同的，如果找到这样的判例，那个判例案件事实与本案相同，这个法官就看历史上的法官怎么判，他就怎么判。

因此英美法系的裁判有一个基本原则，这就是遵循先例的原则，必须按照历史上的先例。

所谓先例就历史上的判例，我就把他叫做先例约束，英美法系就靠这个先例来指引现在的法官裁判案件，指引方向，同时约束现在的法官。

为什么呢，他要保障裁判的统一和公正，不能出现五花八门的裁判，同一类案件你这样裁判，他那样裁判，相反的裁判结果，就没有法律规则，因此英美法系是用先例来约束法官，来指引法官的。

作为对照，我们是大陆法系，大陆法系是立法机关预先制定了成文的法律文件，立法机关制定了一个又一个的法律规范，每一种案件、案件类型，预先制定了构成要件、适用范围和法律效果，现在呢，大陆法系的法官认定了事实就要去找法规大全和法规手册，找一个条文，立法机关已经制定了法律规范，我就按照这个法律规范进行裁判案件；为什么要设立这些法律规范呢，是用来指引法官裁判案件，同样约束法官的任意性，不允许同一类型案件造成不同的结果，这样才能保证结果就是立法机关预先制定的那个法律范围，构成要件、适用范围、法律效果明确规定，只要按照这个去裁判，这就是法律的规范性。

规范性决定了大陆法系的法官裁判结果，大陆法系的法官裁判叫做规范约束，规范怎么约束、指引法官，就是构成要件、适用范围、法律效果，我们裁判每一个案件，把案情查清后，都要找一个法律规范，我们就把本案事实与法律规范进行对照，如果认为本案事实符合这个法律规范的构成要件，就直接适用这个法律规范的法律效果，我的判决结果就出来了，本案事实符合这个法律规范，就适用这个法律规范的法律效果，因此法官裁判就是与规范性打交道。

举个例子，余秋雨在北京打一个官司是诉北京作家肖夏明一个侵犯名誉权的官司，要求判决一笔金额巨大的精神损害赔偿金，最后法院判决余秋雨败诉，不构成侵权行为责任，为什么判决不构成侵权责任呢？我们看这个案件，这个案件说余秋雨起诉肖夏明，说肖夏明在某一篇文章中说余秋雨接受某个地方政府奖励的一套住宅，余秋雨说这个是假的，他并没有接受任何一个地方政府发的奖励，因此告肖侵犯了名誉，损害了他的名誉，要求承担精神损害赔偿金。

这个侵犯名誉权的侵权责任，民法通则规定了侵权行为的法律规范，构成要件是两个要点，一个传播虚假的事实，导致他人社会评价降低，北京法院审理后，案件查清了，被告确实传播了虚假的事实，但这个文章虽然传播了虚假事实，但并没有导致余秋雨社会评价降低，政府奖励某个公民是合法行为，对接受奖励或者没有接受奖励不会造成名誉贬损，与企业向公务员赠送是不同的，本案中，说奖励住宅的是地方政府，这是合法的。

没有奖励说清楚就行了，不会对于秋雨的社会评价降低，北京法院认定本案只具备一个构成要件，因此不符合侵犯名誉权的侵权责任，判决余秋雨败诉。

从这个例子我们看法官裁判案件哪个不是这样的，把案件事实与法律规范进行对照，因此说裁判本质就是把案件事实与法律规范的构成要件进行对照，最后判断，符合构成要件，就适用法律规范的法律效果，这可以说裁判案件就是法律规范的应用，让我们把事实与构成要件进行对照。

二、法律的社会性法律不仅具有规范性，还有社会性，法律是规范社会生活的、规范社会上人与人之间的社会关系，规范社会现象，社会中人的行为，就有社会性。

社会性这一点对法官非常重要，法官裁判的案件都是社会中的案件，是社会生活中人与人之间的关系，社会性就要发挥作用，认定事实时就不能脱离社会生活，不能凭空乱认定，社会生活经验就非常重要，特别的显而易见的，这些事实不需要举证，还有就是不可能举证的，没有办法举证的，因此法官认定事实上面就出现了一个制度，这就是经验法则，最高法院关于审理民事案件和行政案件的证据规则，讲到对某些事实法官可以直接认定，按照日常生活经验法则推定的事实可以直接认定，不需要举证，一类就是显而易见的，一类就是难以举证的，这些事实法官可以直接认定的，这就是经验法则，对某些事实，法官根据自己的社会经验直接认定，不要当事人举证或当事人难以举证，这个时候法官凭社会中一般人的生活经验进行认定。

下面我举两个例子说一下，前几年，北京法院审理过一个案件三百支派克笔，原告买了三百支派克笔向法院起诉告商场要求双倍赔偿，要求适用消费者权益保护法第四十九条，法院审理后判决原告败诉，在判决书中说本案不适用消法第四十九条，那是卡的消法第四十九条的适用范围，消法第四十九条适用范围是消费者合同，消法第二条明文规定，为生活消费需要购买的商品适用本法，这就是消法的适用范围，本案中原告买了三百支笔要求双倍赔偿，这在不在消法适用范围内呢，要看购买的商品是否是为了生活消费的需要，这怎么举证呢，很难举证，判决书上说原告未能举证证明三百支派克笔是为了生活消费需要购买的，本案不属于消法范围。

本案非常简单就是买三百支派克笔，原告没有提供证据，也不可能提供证据，法院作出认定本案不是为生活消费需要购买的，关键在于本案购买派克笔的数量，法院认为按照经验法则这不是为生活消费需要购买，这就是人们的生活经验，买三百支派克笔不可能是为了生活消费需要，这就是经验法则，因此法院将责任推给原告。

因此本案直接根据一般人的经验作出认定，这就是经验法则，也就是显而易见。

再举一个例子，发生在我国台湾的案件，台北1999年裁判了一个消费者案件，原告到餐厅用餐，在餐后用甜点，突然吃到一块玻璃，把口腔内侧划破了，朋友们马上把他送到医院进行处理，消费者向法院起诉，要求精神损害赔偿，法院判决认定事实首先认定了人身伤害，进一步认定精神损害，原告受友人邀请至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰淇淋中咬到碎片，至口腔内侧出血，并受有两公厘至一公厘的外伤性溃疡，一至两周才可痊愈，这就构成人身伤害了，法官是严格按照证据规则的：有证人当庭陈述由书记官记录、伤好的时间是靠医院出具的证明、人身伤害的存在严重程度是按照证据认定的，关键是原告要求的精神损害赔偿，判决书上表明是原告一段时间内惶惶不安，一直担心是否吞入碎片导致肠穿损坏，是否需开刀取出，这都是原告诉状上摘录的，怎么用证据证明呢，没有办法用证据证明，法官说符合一般经验法则，按照一般人的社会经验是可能的，这就是说法官作出了肯定，法官认定事实时对难以举证、不能举证的事实，就要靠经验法则，就是靠社会性，这难道还不能说明社会性的重要性嘛，在法律适用中，法律社会性同样非常重要，法律社会性不仅决定事实认定，就是民法学上的社会学解释方法，如果有两个裁判方案都有道理，就是要采用社会效果最好的那个，选择其中产生社会影响、社会效果好的那个，社会学解释方法就是法律的社会性，因此不能不考虑法律的后果，不能不考虑法律裁判作出的社会效果。

有一个例子，商品房买卖合同是否能判决双倍赔偿，一直争论不休，在最高法院内部也有争论，在商品房买卖解释讨论会上也有争论，这个文件是一个折中的方案，最后解释没有说适用消法第四十九条，没有说双倍赔偿，只字未提消法，最后是说可以判决不超过一倍的赔偿金，这是非常折衷的。

我就非常反对，商品房确实是商品，如果说直接判双倍，这会诱惑大家直接去钻营这个，要求索赔，只要一个案件胜诉就是几十、上百万，这会对商品房市场产生多大的冲击，这就是社会性，我们看王海那些人去打假，买个手机、金利来领带也不过就几十、几百元，翻倍也就几千、上万元，这样也导致有些人去钻营，甚至有人开打假公司，如果我们导致法院判决商品房赔偿变成三十万赔六十万，六十万赔一百二十万，敢说不知多少人要走这条路，因此不能不考虑这个社会后果，为什么我在那个会上是坚决不同意，就是考虑这个社会后果，因此法官判决不能死抠条文，要看社会效果。