司法考试辅导：法律拟制的概念与特点
我国民法中的法律拟制与注意规定
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我国 民法 中的法律拟制 与注意规定
相同的法律效果 。为达 到此 目的 ，他指示法律适 用者 ：就将
‘ 视为 ’Ｔ ｌ的一种事
例 。反之 ，假使法律不拟制将 Ｔ 的法律效果适用于 １ ，则即使 实际上 是 Ｔ 的一种 ｌ ＇ ２ ｌ 事例 ，立法者仍可将 视为并非 Ｔ ｌ的事例。① 换言之 ，在法律 拟制的场合 ，尽管立 ”
种事例 。因为法律并不在 于陈述事实 ，其毋 宁包含适用规定 ，因此，立法者并非 主张 ，
． Ｉ ２事实上与 Ｔ 相同，或事实上为 Ｔ 的一种事例 ，毋 宁仍是规定 ，对 ． １ １ Ｉ ２应赋予 与 Ｔ １
收稿 日期 ：２０ ０ ０６— ４一ｌ ３
参见 ［ 】考夫曼 ．类推与 “ 德 事物本质 ”——兼论类 型理 论 ［ 】 台湾 学林文 化事 业有 限 Ｍ ．
【 关键词 】特别规定 法 律拟制 注意规定
任何法律都是一般规定与特别规定的统一体 ，立法者在作 出一般规定 （ 本规定 ） 基
的同时 ，总会基于一些特殊情况作 出一些特别规定。民法作 为部 门法之一 当然也不例 外 ，它也存在着相当数量的特别规定 ，其 中就包括属 于法律 拟制和注意规定 的特别 法
法者明知 与 Ｔ 在事实上并不完全相同，但出于某种 目的仍然对 赋予与 － 相同的 ｌ Ｉ Ｉ １ 法律效果 ，从而指示法律适用者 ，将 视为 Ｔ 的一个事例 ，对 适用 Ｔ 的法律规 ｌ ｌ 定。例如 ，我国 《 民法通则》第 ｌ ５条规定 ：“ 民以他的户籍所在地的居住地 为住所 ， 公 经常居住地与住所不一致 的 ， 经常居住地视为住所 。 ”此即法律拟制 。因为该条后半段
法律拟制法律推论法律推定三者的联系与区别
法律拟制法律推论法律推定三者的联系与区别推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。
前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。
因为这种推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的。
可见，推定反映的是已知事实和未知事实、前提事实和推定事实之间的关系；推定的发生依据包括法律规定和经验法则，依法律规定进行的推定称为法律推定，依经验法则进行的推定称为事实推定；推定的救济方法是反证，当事人可以提出反证推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。
证据意义上的推定，与假定、法律拟制、举证责任倒置等概念有相似之处，但又有根本的不同。
1．推定与假定。
在现代汉语中，假定有姑且认定、假设之意。
它是对过去没有、现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。
假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，不具有任何法律效力。
推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律后果。
推定必须由反证证明其伪，假定必须以证据证明其真。
可见，推定与假定之间有质的区别。
2．推定与法律拟制。
法律拟制，是根据实际需要，把某种事实甲看作另一种事实乙，使其与乙事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题。
立法者往往用“视为”一语，来表达法律拟制。
如公民经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所(《民法通则》第15条)；商业广告的内容符合要约规定的，视为要约(《合同法》第15条)；第二审法院审理上诉案件，经调解达成协议的，调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销(《民事诉讼法》第155条)。
法律拟制与推定在形式上极为相似，都涉及到甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。
刑法分论期末考试重点精华总结
刑法分论期末考试重点精华总结（4）浮动法定刑，是指法定刑的具体期限或者具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降。
浮动法定刑只适用于罚金。
二、注意规定与法律拟制1、注意规定：指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。
（1）注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。
（2）注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。
2、法律拟制：法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。
三、法条竞合1含义：是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但数个条文之间存在着整体或者部分的包容关系，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形2、适用原则（1）特殊优于一般原则（2）重法优于轻法原则。
第二章危害国家安全罪一、背叛国家罪1、含义：指勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国主权、领土完整和安全的行为。
二、分裂国家罪1、含义：是指组织策划实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
2、构成要件：1客体是国家的统一；2客观方面表现为组织策划实施分裂国家破坏国家统一的行为；3本罪的主体是一般主体；4主观方面是故意且只能是直接故意。
三、武装叛乱、暴乱罪1、含义：是指组织策划实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。
2、构成要件：1客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度；2客观反面表现为组织策划实施武装叛乱或者暴乱的行为；3主体是一般主体；4主观方面是故意，即明知自己的行为是武装叛乱，暴乱而故意实施。
四、叛逃罪1、含义：是指国家机关人员和掌握国家秘密的国家机关人员以外的国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。
2、构成要件：1客体是中华人民共和国国家安全；2客观方面表现为行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为；3主体是特殊主体，即只能是国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员；4主观方面是故意且只能是直接故意。
论刑法中法律拟制的法理基础
论刑法中法律拟制的法理基础发布时间：2021-03-23T04:15:00.955Z 来源：《学习与科普》2020年19期作者：谢瑞阳1 王选评2 [导读] 法律拟制即是类比思维在刑法方面的显现，法律拟制是建于实操层面的刑法技术，同时也是刑事政策在刑法中得以落实的主要方式。
1浙江商祺律师事务所浙江杭州 311200；2台州市路桥区人民法院浙江台州 318050摘要：在对刑法中法律拟制的深入研究中发现，法律拟制的法理基础是制定法律拟制，减少法条繁杂的问题，维护法律的稳固性，处理司法的高难度问题，进而降低刑法实现成本，提升刑法效益与价值，推动刑法经济化发展。
法律拟制能够有效体现出立法者探索实质正义的本质，罪刑均衡是刑法中实质正义的详细表达方式。
为了达到罪刑均衡，设定大量的法律拟制款项；在刑事法领域人们必须应用类比思维对问题进行拓展，在保障刑法稳固性的基础上，解决后续出现的问题。
法律拟制即是类比思维在刑法方面的显现，法律拟制是建于实操层面的刑法技术，同时也是刑事政策在刑法中得以落实的主要方式。
关键词：刑法；法律拟制；法理基础引言：法律拟制是立法者将目前的法律定义、法律制度等落实社会生产生活中发生的新状况，在实施过程中存在一定的价值或者目的，并且对事件的真实性不做考虑，通过将差异性的事物应用相同的方式执行法律法规，能够积极顺应社会发展，更能够实现立法技术的法律价值。
法律拟制得以在刑事立法或者各行业的立法项目上有上升趋势，说明了刑法中的法律拟制的设定存在着坚实的法理基础。
目前对于法律拟制的法理基础没有过深的研究，只能研究出刑法中的法律拟制包含了刑法经济性以及罪刑均衡原则、类比思维以及立法技术等方面的体现与应用，另外还包括刑事政策的落实等法理基础。
1刑法经济性的实现人是一种高级理性生物，本能就是要将个人利益摆在所有活动之前，而这种个人利益为重的本性俨然变成了不可抗力的天然经济力量，经济力量深入在刑法领域即刑法经济性。
如何区分注意规定与法律拟制刑法论文(1)
如何区分注意规定与法律拟制刑法论文(1)刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。
其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
”此条即属注意规定。
一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。
可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。
其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。
法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。
例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。
如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
司法考试刑法中规定与法律拟制的区别
司法考试刑法中规定与法律拟制的区别一、注意规定注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。
其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。
判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。
如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。
总结：刑法分则中常见的注意规定（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→ 盗窃罪。
（2）挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。
（3）非法侵入计算机系统罪→ 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。
（4）挪用公款罪→ 贪污罪。
（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→ 走私、贩卖毒品罪。
（6）抗税罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。
（7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
”二、法律拟制法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。
如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。
总结：刑法分则中常见的法律拟制（1）非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。
（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。
（3）虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。
（4）聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。
（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。
（6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。
（7）抢夺罪→ 抢劫罪。
（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。
（9）信用卡诈骗罪→ 盗窃罪。
（10）为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。
练习：下列说法错误的是（）A.个体户甲在税务人员王某前来征税时，手拿菜刀追打王某，王某逃跑时不慎摔倒在地，摔成重伤。
对甲以故意伤害罪论处B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。
[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用
![[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用](https://img.taocdn.com/s3/m/6cfd24af8662caaedd3383c4bb4cf7ec4afeb6ce.png)
[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用浅析法律拟制在我国刑法中的适用关键词：法律拟制；刑法；适用；问题1.法律拟制的概念在对法律拟制概念的解释中。
英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的，在梅因所应用的“拟制”这一词语，其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大，与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻，在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词假证认罪，称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”。
我国学者卢鹏认为，“‘拟’和‘制’合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”。
法律拟制就是这种决断性的虚构，所谓“决断”是指做决策；拿主意。
决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动，是人们都面临着决定性的东西，而选择思想的趋势，或预计其效果来调节将来的实验为本的思想。
事实上，拟制是一种虚构，它是一种认为创造的，非真实的。
但是，“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”。
从以上所述的观点中看，我们不难发现，不管各学者的分歧有多么严重，法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象。
不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时，对于法律拟制和其相关概念的界限产生很大的分歧。
比如；法律拟制是否包含法律类推等等。
因此，法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法。
2.法律拟制与相邻概念的区别2.1 法律拟制与注意规定关于注意规定和法律拟制的具体区别，张明楷教授认为有五：第一，注意规定都是在极其有必要的前提下设定的，如果没有设定注意规定，基本上就会设定法律拟制；第二，如果没有确切的理由进行拟制，就可以将该条款看做注意规定，否之则相反；第三，如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊，就应该将其看做是注意规定；第四，如果两个条款表述的内容或方式差异过大，就被看做是法律拟制，若基本相同则属于注意规定；第五，法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率，但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能。
法硕考研：法理学笔记4
法硕考研：法理学笔记4第四章、法律制定本章去年出了判断题，今年若出题，仍可能以判断题、选择题为主。
#1、法律制定的概念和特征一、法律制定是指有立法权的国家机关依法制定法律，也包括认可法律。
二、特征，1、立法活动是国家的专有活动，其职能是由有权的国家机关进行。
2、法律制定是有立法权的国家机关、经授权的国家机关进行的法律制定活动，此处“有立法权的国家机关”应作狭义上理解。
3、法的创制包括制定和认可两部分，而修改、补充、废止都是制定的特殊形式。
4、法的制定是按照法定程序进行的活动三、立法体制立法体制即我国立法权限的划分。
立法体制包含三方面内容：立法权限划分的制度，这是立法体制的核心问题；国家机关的设置和立法程序。
影响立法体制的因素包括：1、政体：例如，我国是社会主义国家，采取人民代表大会制度；西方资本主义国家多为民主制和议会制。
2、国家结构形式：即单一制或联邦制。
根据宪法和有关法律规定，我国立法权限划分为：中央：最高国家权力机关即全国人大和常委会，国家最高行政机关及所属行政部门。
地方一级：地方各级人大和常委会，民族自治地方可制定自治性法规，特区也被赋予这些权力，地方省、自治区人民政府可以制定规章。
即“一元、两级、多层次”。
#2、法律制定的基本原则（论述、简答）试述法律制定的原则是什么？一、法律制定的指导思想：贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。
二、法律制定的基本原则：立法者在制定过程中，应遵守的基本原则，即指导思想在立法活动中的具体化。
三、重点原则：论述时需进一步展开1、法律制定的科学性原则，包括理性化、合理化、主观要符合客观。
2、法律制定民主性的原则，民主是少数服从多数，在立法上民主则是多数人所通过的。
在民主的法律体制内提供一个平等的机制。
有自由表达的机会。
3、稳定性、连续性和适时性相结合原则。
4、法律制定的合宪性和法制统一的原则。
合宪性：任何法律的制定都要符合宪法的精神，内容和程序上的合宪性。
刑法中法律拟制法理基础探讨
刑法中法律拟制法理基础探讨刑法是保护社会秩序和维护公共利益的一种法律制度，具有重要的司法和社会功能。
刑法的拟制是国家立法机关根据国家的政治、经济和社会发展需要，通过制定相应的法律，对违反国家法律的行为给予惩罚性的规范。
在刑法的拟制过程中，法理基础是制定刑法的重要依据和指导原则。
刑法的法理基础主要包括正义理论、国家权力理论和人权保障理论。
正义理论是刑法制定的根本依据。
正义理论包括了相互交往的各方应该平等对待和公平对待的观念。
刑法的目的是维护社会的正义和公平，保障每个人的合法权益。
正义理论意味着刑法的制定和执行必须遵循法律的一般原则和公正平等的原则，不偏袒任何一方，给予公正的对待和判决。
国家权力理论是刑法的基本理念。
国家权力理论认为国家作为社会公权力的代表，有权利和义务对违反国家法律的行为实施惩罚和制裁。
刑法是国家权力实施的一种方式，通过制定刑法，明确规定违法行为和相应的刑罚，保证国家权力合法、公正和有效的实施。
人权保障理论是刑法制定的重要原则。
人权保障理论强调人的尊严和自由，在刑法的制定过程中应该尊重每个人的合法权益和人权。
刑法的拟制和执行应当符合国际人权法和国内宪法的规定，保障被告人的公平审判权和合法权益，防止滥用国家权力对人身自由的侵犯。
事实上，刑法的拟制还受到社会价值观、文化传统和经济发展等因素的影响。
不同社会和国家对刑法的认识、主张和需求有所不同，需要根据具体的社会现实情况和法律文化传统灵活地制定刑法。
总之，刑法的拟制需要建立在法理基础上，以正义理论、国家权力理论和人权保障理论为指导，既符合社会公正与公平的原则，又保障国家权力的合法性和效力，并尊重每个人的合法权益和人权。
同时，刑法的拟制还需要适应具体的社会发展需要，灵活运用刑法原则和制度，保持刑法的科学和合理性。
司法考试法理学重要知识点详解
司法考试法理学重要知识点详解法律职业：所从事的是为了法的实现的职业，包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。
法律方法与法律思维：法律工作者或者法律人作为法律职业者，应当用一种专门职业的方式，来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。
法是由一定物质生活所决定的，由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的，具有普遍效力的行为规范体系，其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序法的现象，指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。
马克思主义法的本质学说：法是统治阶级意志的表现，是被上升为国家意志的统治阶级意志，法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性法的作用：规范作用（指引、评价、教育、预测和强制作用）与社会作用（具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。
可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面）法的效力具有相对性和局限性。
既然反对法律虚无主义，也反对法律万能论'法的价值：在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。
法的价值判断：某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判法的事实判断：对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判两者区别：判断的取向不同（由于主观意识不同而不同；基本相同的结论）；判断难度不同（主观性较强；注重客观性）；判断方法不同（注重法律的理想状态；强调法律的现实状况）；判断的结果检验不同（长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪；相反）区别法的价值判断与事实判断的意义：拓宽法学的评价角度和研究范围；平衡事实与价值之间的固有张力。
法的价值的种类：自由秩序正义（法的价值冲突）法律规则-是指法律中关于权利义务及法律后果的规定，或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。
法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。
假定、处理、法律后果法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
我国民法中的法律拟制与注意规定
一
５ — ２
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王军仁 ：我 国民法中的法律拟制与注意规定
在 以下 ３个方 面存 在 差异 ：
差别之一是 ，两者的适用条件和得 出的认定结论上不同。比如上述 《 同法 》第 １ 合 ５条第 ２款 ，如果 单从规定 中 “ 视为要约”的表述而将本款确定为法律拟制 ，则必然得 出如下认定结论 ：只要是商业 广告 ， 不管是否完全符合要约的构成要件 ， 都应视为是一个要约。但是 ，我们从本款有关 “ 商业广告 的内容符合 要约规定”的表述可以认定本款属于注意规定 ，立法者设置本款的用意无非是提请司法工作人员注意 ，不
的约定 ， 以各 自所有的或者经营管理的财产承担民事责任 。 依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的 ， 承担连带责任。 ”本条后段有关连带责任的规定就属于注意规定 ，而不是法律拟制。因为 ，它并没有改变 《 民法通则 》 ３ 第 ５条有关个人合伙应承担连带责任的规定 ，只是对第 ３ 条相关规定内容的重申；即使没 ５
定 的 “ 籍所 在 地 的居住 地 ”（ １ 户 Ｔ ）根本 不 同 ，但该 条 还是对 “ 常居 住 地”（ ２） 予 了与 “ 经 Ｔ 赋 户籍 所 在地
的居住地”（ １ 相同的法律效果 ，即法律上 的住所 ；如果没有第 ｌ 条后半段 的规定 ， Ｔ） ５ 无论如何 “ 经常居 住地”也不会具有法定住所的意义。由此可见 ，法律拟制就是一种特别规定 ， 其特别之处在于 ：即使某种 情况原本就不符合民法的相关规定 ，但在民法明文规定的条件下也必须按照相关规定处理。 民法之 所 以设 置法 律拟 制 的规定 ，主要 是 基于 以下 两个 方 面 的理 由 ：形式 上 的理 由是 基 于法 律 经济 性
论刑法拟制的本质、正当性及应有类型
一、刑法拟制的本质辨析
作为一种法律现象，法律拟制在世界各国法律中普遍存在。尽管法律拟制（ｌｅｇａｌｆｉｃｔｉｏｎ）的概 念可以追溯到古罗马法时代，〔２〕但是直到现在，对于法律拟制到底是什么、应当包括哪些内容，不 仅在各大法律词典中描述不一，甚至在同一法律词典内部也前后不一，法学家们的理解也千差万 别。例如，梅因认为，法律拟制、衡平和立法是法律适应社会发展的三个基本媒介；卡多佐认为，法 律拟制是跨越新旧法律规则之间鸿沟的重要工具；萨维尼认为，民法中的法人是一种法律拟制主 体；杨兆龙认为，在古代英国，个人以国王名义提出刑事诉讼就是一种法律拟制；蒲鲁东认为，民法 中的所有权具有虚伪性，诸如时效取得就是一种法律拟制；李学灯认为，民事诉讼过程中的公告送 达也是一种法律拟制。〔３〕 可见，法学家们所理解的法律拟制，包含对法律主体、法律效果、法律事 实的拟制等多方面的含义。
在学说史上，法学家们对法律拟制的本质，也形成了丰富多彩的观点。例如，梅因认为法律拟 制是一种典型的掩饰性虚构，富勒认为法律拟制是一种陈述者明知其全部或部分内容虚假但具有 实际效用的错误陈述，古斯塔夫·德梅丽斯认为法律拟制是一种单纯的法律技术，约瑟夫·埃瑟 认为法律拟制是一种站不住脚的权宜之计与技术手段，边沁认为法律拟制是法律中最致命和最卑 劣的谎言，耶林认为法律拟制是一种思维的拐杖和善意的谎言，费英格认为法律拟制是非常具有 实践价值的法律类推和故意臆造，凯尔森认为法律拟制是先验预定有效的基本规范，阿敏·考夫 曼认为法律拟制是与事物本质、事物类型同为类型性思维三大要素之一的法律类推。〔４〕
就刑法拟制的本质而言，我国刑法学者主要有以下几种观点。 第一种观点是“旧瓶装新酒说”。此说认为，刑法拟制是用现有的法律概念和法律规范这种旧瓶 去装新情况、新问题这种新酒。例如，有学者认为，法律拟制是用现存的法律规范和法律概念去解释 现实社会中新出现的情况和问题以达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值目的的立法 方法。〔５〕 这种观点与我国刑法立法实际不符，因为无论是典型的第２６７条第２款将携带凶器抢夺拟制 为抢劫、第２６９条关于转化型抢劫的规定，还是其他争议较大的条款中的相关规定，比如《刑法》第 ２４７条中关于对刑讯逼供、暴力逼取证人证言、第２４８条中关于对虐待被监管人、第２９２条中关于 对聚众斗殴、第２８９条中关于对聚众“打砸抢”等情形致人伤残、死亡要按故意伤害罪、故意杀人罪 论处的规定，其所规范的，都是现实生活中比较常见的、自古以来就有的事实，并且如果没有法律 拟制，对这些事实原本就有相关的法律规范可供适用，并不是所谓新情况、新问题，从其论文中也 看不出作者做出这种定义概括的依据是什么。 第二种观点是“事实要素假定说”。此说认为，刑法上的拟制是“对事实要素的假定”，是将事 实Ａ的发生拟制为事实Ｂ的发生，以便对事实 Ａ适用为事实Ｂ规定的刑法规范———只要事实 Ａ
我国刑法分则中的法律拟制梳理与评析
我国刑法分则中的法律拟制梳理与评析早在两百多年前，精通英国宪法的政论家德龙(De Lolme)就曾评论道：“英国议会除了不能把女人变成男人或把男人变成女人外，可以做一切事情。
”[1]两百多年后的今天，英国议会虽然已经没有这样大的权力，但仍然可以通过立法规定：在某种情况下，“将男人视为女人”或者“将女人视为男人”。
这种有意将明知为不同事实等同视之的法律思想或方法就是法律拟制。
[2]法律拟制是一种非常重要的法律思想与方法，它广泛地存在于法律理论及部门法中。
“法律如果没有拟制(fictio iuris)，它迷人的程度至少会少一半。
因此说拟制是徜徉在应然世界的法律人独有的特权，也不为过。
我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人？”[3]我国刑法分则中就存在着大量且纷繁复杂的法律拟制规定。
有些规定属于法律拟制在学界并无争议，但其中也有很多规定是否属于法律拟制目前还饱受争议和质疑。
故而刑法分则中的法律拟制呈现出一种“剪不断，理还乱”的状态。
然而，笔者认为，之所以“理还乱”，主要还是因为“理”得不够清楚、不够全面、不够深入。
应当看到，一个法律条款是否被认定为法律拟制将会对定罪量刑产生重大影响，将某个条款理解为注意规定还是法律拟制，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的判定和认定问题，从而会对刑法的适用产生极大的影响。
因此，目前亟需在准确理解法律拟制之概念与特征的基础上，对我国刑法分则中的法律拟制规定作一细致梳理与评析。
一、法律拟制的概念及特征辨析法律拟制是一个古老的概念，早在古罗马时代人们就已经开始使用这一概念。
[4]但在其后漫长的发展历程中，由于历史、文化的进步差异，拟制所涵摄之内容亦与时俱进，同时也造成人们对法律拟制的理解和使用出现了混乱。
学者们在运用法律拟制这一概念时往往断章取义、自说自话，以致本已显得混乱不堪的法律拟制概念愈加含混不清。
因此，有必要对法律拟制概念与特征进行科学和准确的界定。
(一)法律拟制的概念辨析拟制，源于拉丁文“fictio”，指创造、假设、假定、虚构。
刑法视角下的法律拟制
刑法视角下的法律拟制摘要最近几年,刑法中的法律拟制条款的研究越来越成为刑法研究关注的热点,法律拟制古已有之,根据牛津法律大词典的解释: 法律拟制是一种法律假设或假定,把虚假视为真实,把虚无当作实在。
在法律中为了实现正义,需要把两种完全不同的法律事实,赋予其同等的法律效果。
立法的目的是为了追求社会和谐和公平正义，它的存在有其内在的根据。
刑法分则中大量地存在为了达到某种“法律目的”而“明知不同却等同视之”的“法律拟制”现象，这种“以假为真”的现象与刑法的基本原则并不违背，本文认为刑法中的法律拟制仅指立法拟制，不包括司法拟制。
法律拟制带来的价值有目共睹，。
本文希望从法律拟制的正当性、必要性、重要性以及牺牲大众的期待可能性所带来的效益是大还是小的角度出发，构建我国刑法的拟制规则和制度既能适应现代社会的法治需求，又能实现法律基本价值。
法律拟制存在的原因无外乎节约立法资源，实现立法者的立法目的和意图，解决社会生活中出现的疑难问题。
维护社会基本的公平与正义，然而拟制本身并非完美无缺，其也有漏洞与风险，应当承认在现阶段，如果没有正确的价值观念用来指导立法拟制，会导致刑罚适用与司法过程中的混乱，比如违背刑法原则，罪刑不相适应等现象会层出不穷使。
刑法成为一部“恶法”。
所以,在解决社会中棘手问题的同时，我们更要关注与防范的是如何规避和控制拟制所带来的法律风险，所以本着程序与实体价值正义原则，立法机构是拟制的唯一适格主体。
为防止拟制被滥用，应当遵循刑法基本原则；降低拟制带来的危害应适用拟制无害原则；体现社会主义公平与正义应坚持保障人权原则，为维护刑法威严应采用拟制谦抑性原则。
等等一系列的拟制原则的确立保障了建立拟制规则程序上的正义，此外即立法制定拟制条款之前，公开向社会与司法部门公示条款草案并广泛征求社会意见，对颁布施行的拟制性条款作出解释与说明；另外，拟制是一种风险与收益并存的立法技术，所以要建立必要的拟制条款的监督、质询以及不正当拟制条款废止程序刑法的首要目的正是保护法益，这是法律拟制正当性的根据。
刑法中法律拟制论
刑法中法律拟制论刑法，作为一门基础法律课程，具有极高的教学重要性和实践应用价值。
为了使我国的刑法体系更加完善和符合实际情况的需要，法律拟制成为刑法研究的一个重要分支。
本文将从法律拟制的概念、原则、实践应用等方面进行探讨，以期对刑法拟制有更深刻的理解和认识。
一、法律拟制的概念法律拟制又称法规拟制，是指由立法机关根据宪法和法律的规定，对具体法律问题进行研究和探讨，制定出一定的法律规范的过程。
在刑法中，法律拟制主要是针对刑法的修改与完善，包括了制定新的刑法条款，修改现有的刑法规定，完善刑法的制度体系等等。
二、法律拟制的原则（一）宪制原则宪制原则是宪法规定的国家政治制度的基本原则，法律拟制必须遵循和坚持宪制原则。
在刑法拟制中，宪制原则体现在立法机关应当制定符合宪法规定的法律规范，保障公民的基本权利，维护社会稳定和秩序。
（二）法治原则法治原则是一国法律制度的基础和灵魂。
刑法的拟制必须贯彻法治原则，遵循法定原则和罪刑法定原则，保障人民的合法权益，规范司法权力的行使。
（三）实用主义原则实用主义原则是指立法应当以实用为导向，在保障基本人权和维护社会公正的前提下，考虑立法的实际效果和社会需求。
在刑法拟制中，应当注重实际情况的考虑，制定出切实可行的刑法规范。
（四）单一主义原则单一主义原则指立法体系有且只有一个权威立法机关，统一法律体系的规则和标准。
在刑法拟制中，应当明确立法机关的职权，确保立法的统一和规范。
三、法律拟制的实践应用（一）制定新的刑法规定随着社会进步和发展，新的犯罪现象和社会问题不断涌现。
为了更好地惩治犯罪，保障人民的安全和权益，立法机关需要及时制定新的刑法规定。
例如，我国《刑法修正案（九）》增加了诈骗新的类型，对十种新型电信网络诈骗分别作出规定。
（二）修改现有的刑法规定法律规定应当紧随社会发展的步伐，及时进行修正和完善。
旧有的刑法规定如果与实际情况不符，或者不再符合社会发展的需要，应当及时修改。
例如，《刑法修正案（十一）》对强制医疗罪和侵犯公民个人信息罪等作出了修订。
法律制定的概念和特点
法律制定的概念和特点
一、法律制定的概念
法律制定，又称立法，通常有广义和狭义两种理解。
广义的法律制定泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制订、修改、补充、废止规范性文件的活动。
狭义的法律制定专指国家最高机关制订、修改、补充、废止基本法律和法律的活动。
二、法律制定的特点
1.法律制定是国家机关依照法定职权进行活动的形式之一。
2.法律制定是国家机关依照法定程序进行的活动。
3.法律制定是制订、修改、补充、废止规范性文件的综合性活动。
三、法律制定的阶段
法律制定活动基本上可以分为三个相互独立而又有联系的阶段，即法律制定的准备阶段、法律制定的确立阶段和法律制定的完善阶段。
1.法律制定的准备阶段
法律制定的准备阶段，有可以称为法律制定的起草阶段。
这一阶段从提出立法建议被列入起草工作开始，主要是指围绕起草规范性文件草案所进行的各项工作，如进行有关的调查研究，草拟具体的法律条文，按照立法技术的要求对其进行相应的修改、补充，同有关机关、组织稿人员协商、征求意见等，直到把草案提交有权制定法律的机关进行审议、讨论，准备阶段即告结束。
2.法律制定的确立阶段
法律制定的确立阶段，又可以称为法律制定的通过阶段。
在这一阶段中，各种立法活动主要是围绕着有关的四个程序进行的，即：法律案的提出；法律案的审议和讨论；法律条款案的表决；法律的公布。
3.法律制定的完善阶段
法律制定的完善阶段，又可以称为法律制定的后续阶段。
在这一阶段中，立法活动的主要内容通常包括：立法解释；法的修改和补充；法的实施细则的制定；法的废止；法的整理；法的汇编；法典编纂。
注意规定与法律拟制
注意规定与法律拟制1第二百五十九条【破坏军婚罪；强奸罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
一、注意规定的概念与特点注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。
也就是A本来等于B，但法律出于提示的目的，在某一条中再次强调A等于B。
注意规定有两个基本特征：（1）注意规定的内容没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置这个注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
如第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
”类似的规定还有第198条第4款“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
”；第310条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇……犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
”第349条规定，实施包庇毒品犯罪分子，或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
第350条第2款规定，明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
这些都属于注意规定。
因为，这些行为完全符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件，即使没有上述法条的规定，对上述行为也应按照共同犯罪论处。
同理，对于刑法没有设立注意规定，但符合共同犯罪成立条件的行为，也应认定为共同犯罪。
例如，刑法第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但没有就事前通谋的情形设立注意规定，但是，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，事前通谋，事后窝藏、转移、收购、销售赃物的，也应按事前所通谋的、实行犯所犯之罪的共同犯罪处理。
例如，甲与乙事前通谋实施盗窃，乙事后窝藏甲所盗窃的财物的，对于乙应按盗窃罪的共犯论处，而不能1本部分的主要内容参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第二版，第622页以下。
刑法拟制的功能评价与运用规则
刑法拟制的功能评价与运用规则苏彩霞【摘要】刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。
刑法拟制具有促进刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能，这些功能决定了刑法拟制仍是一项重要的立法技术。
同时，为防范刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险，在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则；在司法上刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导，具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。
【关键词】刑法拟制；法益侵害相当性；拟制必要性【全文】一、刑法拟制的特点法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中。
[1]罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。
[2]罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用…推定‟或…拟制‟以扩张解释而济其穷。
大陆法所保留的历史成分不多，运用…推定‟及…拟制‟的机会也比较少。
…推定‟或…拟制‟之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。
”[3]可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。
就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。
对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。
[4]在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。
拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标在于“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）”[5]可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。
考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理”，[6]考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。
2017政法干警专业综合(法理学)备考：法律制定的概念
2017政法干警专业综合（法理学）备考：法律制定的概念中公政法干警考试网法律制定也称法的创制或立法。
是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。
在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。
广义的立法泛指有关国家机关，按照法定的职权和程序制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。
立法主体既包括最高权力机关和它的常设机关，也包括经授权的地方各级权力机关以及各级行政机关。
狭义的立法，专指国家最高权力机关和它的常设机关，依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。
法律制定有如下特征：1.法律制定是国家的一项专有活动。
如果我们对现代国家的职能从结构上进行分析，就会发现它有立法、行政和司法职能，而立法职能主要是通过法律制定活动而实现的。
法律制定是其他两项国家职能实现的前提和依据。
法律制定是国家机关的一项专有活动，它只能由有权制定法律或经授权的国家机关来行使，其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能行使这项职权。
2.法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。
由于现代国家管理的复杂性，仅由立法机关进行法律制定，难以应付不断变化的社会情况，因此需要通过授权立法来行使制定法律的权力，但授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由。
立法机关的法律制定活动必须居于主导地位，授权立法只能居于次要地位。
3.法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。
法律制定是一个系统化的综合性活动，它不仅包括对新的法律规范的创立活动，而且也包括对已有的法律规范进行补充、修改甚至废止的活动，还包括对那些属于其他类型的社会规范进行法律认可，赋予其法律效力的活动。
这样，就形成了一个完整的法律制定结构。
4.法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。
法律制定不是个人意志的体现，而是人民意志的表达、反映和集中的过程，因此，为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。
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法律拟制的概念与特点
法律拟制（或法定拟制）则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。
……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。
”换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。
例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”此即法律拟制。
因为该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件（T1），但第269条对该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节。
再如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”携带凶器抢夺（T2）与刑法第263条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。
如果没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
由此可见，法律拟制可谓一种特别规定。
“其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。