大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。

这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。

除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。

在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。

在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。

德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。

但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。

从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。

如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。

日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。

但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。

在民事诉讼中也是如此。

比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。

日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。

我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。

强化当事人的举证责任就是例证。

所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。

如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。

不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。

民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。

两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。

加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。

德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。

在美国也是这样。

在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。

法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。

[12]众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。

因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。

不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。

而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。

例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。

在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。

同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。

以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。

到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。

尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。

到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。

前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。

另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。

随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。

教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。

最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。

由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。

[1]在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。

所以，存在着各自不同的法律规范。

但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。

这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。

这使罗马法的再生有了经济基础。

加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。

[2]十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。

这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。

1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。

这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。

不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。

尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的形成具有很大的影响。

[3]十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。

但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。

法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。

1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。

现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。

而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。

实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。

当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。

国王便创造了一种特殊的诉讼程序。

但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。

在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。

的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。

例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。

当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。

虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。

因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。

在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。

当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。

法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。

法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。

[4]在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。

除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。

尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。

十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。

从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。

在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。

由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。

历史的发展常常富有戏剧性。

日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。

民族的迁移将带来文化的异动。

随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。

1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。

因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。

另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。

从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。

不用说普通法的主要成分是日尔曼法。

[5]以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。

在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。

在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。

大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。

这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。

也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。

导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。