公序良俗原则论文

导言

2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？

公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页）

为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。

浅论公序良俗原则

公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。

一、定义

公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。

二、确定公序良俗原则的必要性和功能

1、克服成文法局限、弥补法律漏洞

成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完

备的法律体系，克服成文法的不足，弥补法律漏洞。

2、促进公私法相互融合

查士丁尼曾说法律学习分两部分，即公法和私法。公法涉及帝国政体，私法涉及个人利益。（引用：查士丁尼《法学阶梯》张企泰译，商务印书馆，1989版）公私法确立的背后是市民社会与政治国家的分离。私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。司法的必要性在于私人生活的复杂性和任意性，其可能性源于公法对政府权利的限制。私法自治是相对的，前提是不会造成对他人对社会的损害。私法自治开始受到限制，这种限制主要来自于两个方面——强行法和公序良俗，强行法属于立法的限制，而公序良俗则给予了法官自由裁量权，是法官基于道德伦理和秩序对私法自治的约束。强行法不仅包括民法中的强制性规范，还包括国家为了社会秩序，经济发展而制定的各种法律法规。这些规则就像一道道围墙，私法自治的范围随着围墙的推进而调整。公私法的界限也不像原来那样泾渭分明。而公序良俗原则作为法官的武器，一旦利剑出鞘就会对私法自治加之束缚，法官依据公共秩序善良风俗对当事人行为给予否定性评价，这其实是在维护公共利益，进而也体现了国家强制。因此说公序良俗原则促进了公私法的相互融合。

3、协调自由与秩序

在自由经济时代，契约自由不仅仅是一种交易手段，而且渐渐成为人们的生活方式，不仅指引着人们的行为，而且在很大程度上主宰着人们的思想，成为一种信仰，融入在商品时代民事主体的灵魂之中。然而，宽泛的规定，对自由的过度推崇，绝对的个人自由给欣欣向荣，看似完美的自由市场带来了冲击，为表面的繁华带来了不和谐的音符。无限制的契约自由损害了他人尤其是弱势群体的利益，进而破坏了整个市场，整个社会的秩序，阻碍了其快速发展。因此，对契约自由加以限制迫在眉睫，作为重中之重被提上了日程。自此以后，社会秩序开始在民法中占据重要地位，并渐渐发光发热，它强调自由不应当损害他人利益，不应当以破坏社会秩序为代价。博登海默认为，理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适合他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施加一定的到的限制和法律约束是必要的(引用：博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学，1999年，作者前言4).在自由和秩序之间，我们迫切地寻求一种平衡，这一支点就是公序良俗原则。它打破了对自由的绝对推崇，同时充实了秩序的内涵，使得自由与秩序得以完美协调。

4、授予法官自由裁量权

正如上文所提到的，基于思维缺陷，社会发展迅速，法律具有滞后性，法律条文总是存在何种缺陷，出了立法完善之外，法官在弥补法律漏洞中发挥着巨大作用，这一巨大作用尤其体现在法官的自由裁量权上。公序良俗作为一项法律原则，具有抽象性、概括性，可以把它看作没有具体形式的法规，给予了法官自由裁量的权利。承认公序良俗原则实际上是对法官造法、能动司法的拖妥协与承认。法官自由裁量的合理性在于：A，法官处于法律与现实生活的连接点上，比立法者更能清楚并且容易的了解到法律问题。B，法官日日接触并处理法律问题，更能理解当事人的心理，丰富的经验也使得他们能够更好的解决问题。C，法官运用公序良俗原则能敏锐地感知并更快地适应社会生活的变化。基于此，法官的自由裁量权是对法律的完善补充，而公序良俗原则是法官弥补法律漏洞的强大武器。

三、公序良俗原则的判断标准

古今中外各路学者都对公序良俗的判断标准有着自己独到的见解，各国具有其特色。在法国，学者们在总结判例的基础上，对公序良俗的判断标准有两种观点：A、经验主义的观点。它主张应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗的考察“不应根据宗教的或哲学的思想，只能根据事实和公众舆论”。B、唯心主义的观点。这种观点认为应当由法官根据在社会生活中占主导地位的道德准则去判断是否违反公序良