浅议中西方法律起源差异

浅议中西方法律起源差异

由于我国与西方在人文地理环境、历史传统等方面的差异，以及进入阶级社会的时间不同，中西方法律在起源与发展道路上也呈现差异性，而这种差异对我国当前的法制建设有非常重大的借鉴意义。

一、在法起源上的差异起源上的差异

法是随着私有制、阶级、国家的出现而产生的。归根到底是生产力发展到一定阶段的产物，然而中国和以希腊(雅典)、罗马为代表的西方在地理环境、经济发展、社会结构、人文思想等诸方面各有其特点，所以中西方法律在起源上必然存在一定差异。中国古代法起源于部族之间的战争。根据我国法制史研究证明，我国古代法主要是刑，例如，禹刑、汤刑、吕刑等。当时所谓的刑比现在的刑，含义更狭窄，专指肉刑、死刑，是杀害人生命戕贼人肢体的一种暴力手段。而与此不同，古希腊、罗马法则起源于氏族中平民与贵族的斗争。古代希腊的雅典是氏族内部平民反对贵族的斗争，并且随着平民斗争的胜利，加速了氏族组织的崩溃和希腊国家的产生。与国家产生的这种形式相适应，法产生的第一种形式就是梭伦的立法改革，改革的核心内容是废除贵族所享有的特权，以财产的多寡划分公民的等级以及与之相应的权利义务。而在罗马，则是氏族外平民反对罗马氏族贵族，争取权利平等的斗争加速了罗马氏族组织的崩溃和罗马国家的产生，以及第一部成文法《十二铜表法》的公布，确认了平民的权利义务。所以古希腊人和罗马人所要解决的问题与我们祖先不同，他们所解决的不是氏族、种族之间你死我活的征战，而是社会集团之间利益的调整和重要分配。这样，它们就有可能找到某种中间道路，以妥协方式解决一些基本的社会矛盾……使大家共同遵守其条款，和平共处”。

二、在法律观念上的差异

在中国古代，法、刑、律同义。法在词源上带有公平、正直的含义。法在夏、商、周三代被称作刑，它的职能不外是对外证诛、对内镇压两个方面。春秋战国时李悝著《法经》，以“法”取代了“刑”，后商鞅变法，改“法”为“律”至后中国历朝历代的成文法典《宋刑统》除外)一律都称作律，律是由国家制定的规范性文件，带有一体遵行的效力。但无论名称如何，在古代中国人眼里，法即是刑，是镇压手段，是暴力工具，它注定只能是工具，而永远不能成为目的本身。而在欧洲历史上，法产生伊始就被看成是社会关系的调整器，是一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段，法具有广泛的职能，既有政治的，如在古希腊;也有民事的，如在古罗马，同时也有刑事的。也就是说中国代的法，其固有观念中根本不能容纳“私法”的概念，根本不需要用法来保护公民权利一类的东西，因为在中国没有独立的人格，所以也就谈不上用法来分配权利和保障权利。

这种传统法观念的影响是根深蒂固的，今人对法的看法仍未完全摆脱刑的纠缠，法仍然被看成是禁条，是违背不得的。人们提起法首先想到的是法律禁止我做什么、要求我做什么，而很少想到我的权利是什么，以及如何通过法律手段来保障自己的权利，这不得不引起我们的思考，在依法治国、加强法制建设的今天，最根本的是要从思维模式上、从法观念上来一个根本转变，法不仅具有镇压的职能，它还是一种权利保障的手段，它不再是阶级斗争的工具，更重要的它还是社会利益的调整手段。

三、对法认识上的差异

“无讼是求，调处息讼”是中国古代法的特征之一。在中国古代，一直重狱轻讼，所谓狱，即狱讼，指刑事诉讼;讼，争也，指民事诉讼。在儒家的“和为贵”思想的熏陶下，加上礼的实际调整作用，在中国人心理结构上打上了“厌讼”“息讼”的烙印，人和人之间一旦发生冲突纠纷，不是借助法律手段，而是通过调解方式解决。这与好讼的西方不同，西方人主张法是权利的保障，这也是其民事法律规范发达的原因之一。因

无讼而导致的调处息讼尽管在中国古代有其存在的合理性，但它培养的毕竟只是公民的道德意识，而非法律意识。所以在这种价值观的影响下，必然使法律的权威下降，公民的权利意识、法律意识淡漠。

四、在法精神方面的差异

中国法发展长期受传统中国哲学的影响，中国传统哲学主要是以孔孟为代表的“性善论”“人之初，性本善”乃是儒家伦理学说建立的哲学基础。儒家强调道德教化的功能，而轻视法律的作用。荀子的“性恶论”认为人生而具有自私自利的恶性，他虽然也承认法治，但法治依赖于人治，因而不是真正的法治。所以中国性恶学说并没有带来中国传统法律的“法治”精神。①而法家的“法治”是强调以严刑峻法来治理社会，从实质上讲，仍然是人治，与一般意义上讲的法治是格格不入的。所以在中国古代，一直是儒家思想占据主导地位，并不重视法的作用而是强调道德的感化作用，中国法的精神是人治精神。而起始于西方的现代法律所建立的人性基础是在西方历史上影响甚深的“性恶论”从亚里士多德始，中经“圣经”传统，再到近代社会，贯穿着一条关于一切社会规范得以设立的基线，即“人性恶”西方法律的精神是法治精神，其实质是:权力在法律之下，受法律支配。

五、在司法体制机制方面的差异

中国的司法与行政总是合二为一的，行政长官兼理司法。皇帝拥有最高司法权和行政权，法律保证皇帝对司法的控制。在中央设有专理司法的官吏，如刑部、大理司、都察院等，从属于行政官吏，并且三省六部的官员可以直接参加重大案件的审理，如明清时期九卿会审制度的确立，表现了行政对司法的全面干预。在地方上，唐以后虽然设有省级司法机关，但司法活动仍受上级行政长官的左右，省级以下则由府、州、县行政长官兼理司法，融合司法行政于一体，没有自上而下的法院系统。此外，中国古代在法律结构形式上表现为程序与实体法不分，同时由于“无讼”的法文化意识根深蒂固，也导致了诉讼法制的不发达，司法程序也表现为行政化，没有独特的司法程序，而西方的司法与行政总是分权制约的。西方的法院组织出现的比较早，如在雅典，不同性质的案件由不同的法院来审理:在罗马，法律分为“公法”和“私法”，诉讼也分为“公诉”和“私诉”，法院也分为刑事法院与民事法院。中世纪的欧洲也存在专门的司法机关，如英国的普通法院和衡平法院。同时还规定了关于诉讼的专门原则和程序，如古罗马法规定“公开审判”“严格形式主义”“两造审理”“不告不理”“一事不再理”等原则。

六、在法律结构上的差异

在中国古代法律体系中，不存在公法与私法的划分，而且私法亦很不发达。在中国古代法典编纂活动异常活跃，从春秋末期铸刑书、刑鼎开始，拉开了中国制定和公布成文法的序幕，战国时的李悝的《法经》成为中国封建社会第一部系统的成文法典，至商鞅变法，改法为律，律遂作为法的主要表现形式，经过秦汉魏晋至唐初《永徽律》成为中华法系的代表后，经宋元明清，历朝历代都编纂过成文法典，除此之外，还有大量和单行的法规条例，所以“中国封建社会立法之活跃，法典之繁多，体例之复杂，体系之详备，恐怕在世界法制史上也是鲜见的”②然而中国古代成文法在体例上是采取以刑为主、诸法合体的编纂形式，历代主要法典，重刑轻民，实体法与程序法混然一体。在古希腊时期和古罗马的法律中，则表现出浓厚的私法特色，以私法为主要内容，民事法律规范居多，刑法相对不发达，及至公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼统治时期，罗马就编纂了《罗马法大全》，也称《查士丁尼民法大全》，而中国直至清末修律，才打破了“以刑为主，诸法合体”的编纂结构。不仅如此，在中国古代法律结构中，相对于刑法而言，民法很不发达，在中国古代也有民事法律规范，只不过处于从属地位，而且民事法律规范依附于刑事法律规范，民事制裁被纳入刑事制裁的轨道之中，刑法规范成为调