柏浪涛刑法攻略观点展示汇总

2020刑法柏浪涛观点展示汇总目录1.夫妻间的救助义务 (2)2.辨认偶然防卫的标准 (2)3.正当防卫 (2)4.偶然避险 (3)5.打击错误(方法错误) (3)6.对象错误与打击错误的结合 (3)7.打击错误与偶然防卫的结合 (4)8.结果的推迟发生（事前故意） (4)9.结果的提前实现（构成要件的提前实现） (5)10.犯罪未遂的成立要件 (5)11.既遂认定 (6)12.易考情形(按照主流观点判断)： (6)13.共同犯罪中的观点展示： (7)14.教唆、帮助他人自杀 (7)15.绑架罪中杀人未遂。

杀害被绑架人，但没能杀死。

(8)16.侵占罪中观点展示 (8)17.盗窃行为方式 (8)18.死者占有问题 (9)19.数额在法定刑升格条件中的地位 (9)20.盗窃行为方式 (10)21.抢劫罪中的观点展示 (11)22.诈骗罪的观点展示 (11)23.交通肇事罪中的观点展示 (13)24.关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示。

(14)1.夫妻间的救助义务第一，妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。

例如，妻子身患重病、遇到歹徒等，丈夫有救助义务。

第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。

对此，丈夫有无救助义务？以前有定论，也即丈夫有救助义务。

目前变成观点展示：观点一（多数观点）：有救助义务, 因为这是法律规定的义务。

观点二：没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。

2.辨认偶然防卫的标准在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。

对此，理论上存在观点展示。

目前没有一种观点成为多数说。

考试考查的是观点展示，选择哪种观点都可以。

防卫认识不要说（结果无价值论）：一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于其制造的客观结果，客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），行为就是好行为，是正当防卫。

至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，不重要。

上述故意型偶然防卫和过失型偶然防卫中，甲制造了好结果（制止了乙的不法侵害，救了丙），其行为便是好行为（正当防卫）。

防卫认识必要说（行为无价值论）：一个行为是好行为还是坏行为，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄。

行为是好行为还是坏行为，要看行为本身有无制造法益侵害的危险。

行为人若缺乏防卫认识，只有犯罪故意，则其行为具有制造法益侵害的危险。

3.正当防卫甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。

乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点的展示：观点一：乙对丙也构成正当防卫。

问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行为。

观点二：乙对丙构成假想防卫。

问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。

这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵害。

然而事实上很难说乙有这样的主观心理。

观点三：乙对丙构成紧急避险。

问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能保护面临危险的法益。

然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。

4.偶然避险偶然避险，是指行为人在客观上偶然制造了避险效果，但主观上没有认识到这一点。

例如，甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。

甲属于偶然避险。

对此，如同偶然防卫，也存在两种观点：观点一：甲构成紧急避险。

观点二：甲构成故意毁坏财物罪未遂。

对此可参见前文正当防卫中的意思条件的论述。

两种观点在偶然防卫与偶然避险中表现是一致的，亦即如果认为偶然防卫构成正当防卫，那么也会认为偶然避险构成紧急避险。

5.打击错误(方法错误)例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。

注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。

如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。

对于打击错误，理论上存在观点展示。

两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点或主流观点。

目前考试考查的是观点展示，而非唯一定论。

具体符合说。

其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。

该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

法定符合说。

其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。

该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。

一个行为触犯两个罪名，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

6.对象错误与打击错误的结合例如，甲以为前方左侧10米处是仇人乙(实际是丙)，向其开枪，子弹打偏，不慎击中右侧附近一人，该人是仇人乙。

甲对左侧的人存在对象错误，对右侧的人存在打击错误。

由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。

具体符合说认为，甲对左侧的人(丙)构成故意杀人罪未遂，对右侧的人(乙)构成过失致人死亡罪，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

法定符合说认为，甲对左侧的人构成故意杀人罪未遂，对右侧的人构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

7.打击错误与偶然防卫的结合例1(犯罪人的场合，2016年真题)，甲乙共同向丙射击。

甲未料击中乙，致乙死亡。

事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。

打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、实害对象(乙)。

甲朝丙开枪，却不慎打死乙。

这是打击错误。

偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。

甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。

讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。

第一，打击错误。

具体符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。

法定符合说认为，甲对丙构成杀人未遂，对乙构成杀人既递(此处可见法定符合说修改案件事实的问题)，想象竞合，择一重罪论处。

第二，偶然防卫。

结果无价值论认为，甲的行为制造了好结果，所以没有法益侵害性，是好行为，构成正当防卫。

行为无价值论认为，甲的行为具；有法益侵害性，是坏行为，但制造了好结果(救了丙)，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果)，但也不构成正当防卫。

8.结果的推迟发生（事前故意）甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进河里，乙溺水身亡。

后一行为（扔到河里）与前一行为（重伤）是阻断关系还是叠加关系，实务法官们存在不同处理意见。

第一种意见（多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死亡结果，属于多因一果。

前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。

故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。

第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为单独直接导致死亡。

前一行为构成故意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死亡罪，并罚。

注意，这里的观点展示属于实务处理意见的观点展示，不属于理论学说的观点展示。

理论学说的观点展示的特点是，在任何案件中都会存在这种观点展示，不会因为案件不同而取消观点展示。

例如，具体符合说与法定符合说属于理论学说的观点展示，在所有同一犯罪构成内的打击错误的案件中均存在这两种理论学说的观点展示。

实务处理意见的观点展示的特点是，在有些案件中会存在不同处理意见，在有些案件中没有不同处理意见。

9.结果的提前实现（构成要件的提前实现）行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为），实际上前一行为导致死亡结果。

焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。

这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。

“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。

做题时要两步走第一步：先判断有无着手行为。

主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧迫直接的危险。

如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。

例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给他喝，然后就出门办事。

不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。

第一步，妻子在客观上没有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的危险。

因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，而非既遂。

同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，存在过失，构成过失致人死亡罪。

一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。

第二步,如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。

关于着手故意，理论学说上存在观点展示。

争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？对行为的故意说认为（多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。

只要认识到着手行为，就认为有着手故意。

对结果的故意说认为（少数观点），着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括行为会导致的实害结果。

只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意。

提示：就理论学说的观点展示而言，如果考单选题，就按多数观点答。

2008年第3题、 2011年第53题考了单选题，按多数观点答。

如果考观点展示，就将两种观点展示出来，或答其中任何一种观点都给分。

2015年主观题考了观点展示10.犯罪未遂的成立要件犯罪预备与犯罪未遂的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。

预备阶段与实行阶段的分界点是着手。

因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。

“着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为和主观上的着手故意构成。

一般情况下，二者在主客观上是一致的，行为人实施了着手行为，一般也会有相应的着手故意。

因此，判断的重点是着手行为的判断，一般谈到着手时，主要是指着手行为。

关于着手行为的判断，存在观点展示。

其中，第四种观点是主流观点。

第一种观点(主观说)：犯意表现出来时就是着手。

例1,为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。

例2,为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。

第二种观点(形式的客观说)：开始实施刑法分则规定的构成要件行为。

例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。

第三种观点(实质的客观行为说)：开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。

例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。

第四种观点(实质的客观结果说)：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。