国际私法第三章 冲突规范(二)

第三节 公共秩序保留制度 （Reservation of public order）
国际私法上限制外国法适用最常用的制度 例： 杰克诉B剧院案。 一、含义；指法院根据本国的冲突规范已经援 引指定某外国法为调整国际私法关系的准据 法时，如认为该外国法的的内容与本国的公 共利益、道德标准与法律秩序相违背就拒绝 适用该外国法。
例1：一个法国人在荷兰工作，法国人死亡于 荷兰，在荷兰有一笔财产，蜂房、船。其子 在法国法院提出要求继承其在荷兰遗产的继 承问题？ 例2：1908年英国法院奥格登案，涉及一法国 人19岁未经父母同意结婚（法国法规定 25岁 前结婚应经父母同意）效力的问题。英国法 认为“经父母同意”是形式要件；法国法认 为“经父母同意”是实质要件。到底是实质 要讲还是形式要件？即是识别问题。
思考：本案即涉及识别问题即对本案性质识别 为非合同纠纷而是侵权行为纠纷，从而不适 用合同的仲裁条款而中国法院管辖。但目前 国际仲裁的有关规定的来看，侵权纠纷也可 仲裁。所以本案的原来的处理值得进一步探 讨。
第二节 反致（Remission），转致 （Transmission），间接反致 （ Indirect Remission）
（三）中国态度
1、在制定《民法通则》第八章进行过讨论，但未能 取得一致意见。《民法通则》意见，均未规定接受 反致。因此外国法院根据本国的冲突规范我国法， 只应适用我国的实体法，外国法规定有反致条款的， 我们也不反对，以后立法如何则待审判实践总结。 2、最高人民法院关于合同法律适用的司法解释第1 条“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关 国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 即在解决涉外经济合同的法律适用时，我国不接受 反致。 3、《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外 国法律，不包括该国的法律适用法。” 因此，说明中国不接受反致
四、中国对识别的态度 1、尊重客观事物的现状，确定国际私法案件的性质， 要求定性准确； 2、保护当事人的正当权利，公平地解决有关争议问 题； 3、在实践中采取比较灵活做法，根据不同案件情况， 采取法院地法和准据法国家法律两种方法之一； 4、坚决反对批判二级识别。如果外国以二级识别对 中国公民权利进行限制，我国将进行报复。 五、中国规定 《法律适用法》第8条规定“涉外民事关系的定性， 适用法院地法律。 ”
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可规避的法律：
当事人规避法律的手段 ：
二．法律规避的构成要件 三、法律规避实践 （一）规避本国法、外国法一律无效； （二）规避本国法无效，规避外国法有效； （三）区别对待（中国）
四、与公共秩序的差别 1、起因不同。 2、性质不同。 3、后果不同。 4、保护对象不同。 五、中国规定 《法律适用法》没有规定。
中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被



该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某 回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起 诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规 定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依次， 关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是 正确的？（2006年司考题）（AC） A.可由中外法律专家想法院提供甲国有关交通肇事 损害赔偿方面的法律规定 B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇 事损害赔偿方面的法律规定 C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事赔偿 方面的法律规定 D．经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院 应当依照公平原则裁判
中国技术进出口公司诉瑞士资源公司侵权损害赔偿 纠纷上诉案。 （最高人民法院公报1989年第1号） 1、本案管辖权上遇到识别问题？是侵权行为还是 合同纠纷？法院认定乙方始终是欺骗手段，不存 在合同关系，仲裁条款无效。而侵权行为依民诉 法，由侵权行为地法院管辖。 2、法律适用。通则146条“侵权行为的损害赔偿， 适用侵权行为地法”。
第三章 冲突规范（二）
识别
反致、转致、间接反致 公共秩序保留
法律规避
外国法内容的确定
第一节
识别（ Qualification）
一、识别的概念（定性、解释、定质、法律命 义、法律品质等） 所谓识别是指法院在适用冲突规范时，依 照一定的法律观点，对案件的事实构成进行 分类和解释，确定其性质，并且作出应该援 用何冲突规范的法律认识过程。
三、外国法内容的查明 （－）外国法内容的举证 （二）外国法查明问题 （三）对无法证明和查证失败的补救措施
《法律适用法》第10条“涉外民事关系适用的外
国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查 明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国 法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适 用中华人民共和国法律。”
《民法通则》第八章司法解释 １９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列 途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司 法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我 国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供； ⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查 明的，适用中华人民共和国法律。
关于域外法查明问题
反致
甲国法
乙国法
甲国法
转致
甲国法
乙国法
丙国法
间接反致
甲国法
乙国法
丙国法
甲国法
例： 1878年法国最高法院判决的福果案件 （ Forgo`s Case） 原因： l、法院地国家法律把本国冲突规范所援引的外 国法理解为实体法和冲突法的总和，如果将 准据法理解为实体法就不会产生反致问题。 2、法院地国家的冲突法和推据法国家的冲突法 内容规定不一致。
08司法考试单选 我国"协航"号轮与甲国"瑟皇"号轮在乙国领海发生碰
撞。"协航"号轮返回中国后，"瑟皇"号轮的所有人在 我国法院对"协航"号轮所属的船公司提起侵权损害赔 偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出 请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是 正确的？ A．因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩， 故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明 B．法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须 证明 C．法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人 证明乙国法律的内容 D．应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法 证明时，才由法院依职权查明
三、关于“二级识别”（ Secondary Characterization）问题 英国学者戚希尔提出的新概念。将识别划分为“一 级识别”和“二级识别” 例：英国法院审理英资在苏联境内的财产，苏联财产 收归为国有，公司国有化，法人依法人所属国法， 应适用苏联国有化法律，即应对公司实行国有化。 但英国对本应运用苏联的国有化法令再次进行识别 为刑事法律，认为不能适用，法院判决可以提取该 财产，就是二级识别。 二战后，一些发达国家对发展中国家颁布的国有 化法令进行二级识别，在补偿方面以提出“充分、 有效、及时”的绝对补偿问题。与其说是识别，不 如说是对外国法内容的查明或确定。
（二）从实践上反致问题 实践上大致有两种情况： 1、接受反致 如德国。 有的既接受反政又接受转致如奥地利、波兰； 有的只接受反致却拒绝转致如匈牙利，日本、泰国； 有的只在特定的民事关系中接受反致或转致如德国 2、拒绝反致 如希腊、伊拉克、意大利、荷兰、埃及、叙利亚、 巴西、秘鲁、伊朗和摩洛哥 在一些国际公约中也明确拒绝反致。

通过中外法律专家提供域外法时，对中外 法律专家应作广义的理解，其既包括我国的 法律专家，又包括域外的法律专家；而且对 法律专家的身份不应进行限制，法院应当着 重审查法律专家提供的域外法是否准确。法 律专家在提供域外法时，可以附带相关的法 律意见，但该法律意见必须说明理据；没有 理据的法律意见，不能作为适用域外法的参 考。从域外提供的法律资料或法律意见，应 当办理公证、认证或其他证明手续。
二、公共秩序保留制度的特点 三、公共秩序保留的立法方式 （一）间接限制 （二）直接限制 （三）合并限制
四、公共秩序保留的救济 （－）法院地法说 用法院地法代替。秘鲁、土耳其、匈牙利等， 但应加以限制。应选择无碍内国公共秩序的 相近似的另一类外国法或适用该外国法的一般 法律原则而不至于全部拒绝应适用的外国法。 （二）拒绝审判说
五、中国态度 我国采取充分肯定态度，是有效的法律武器， 并在实践中加以应用。 《法律适用法》第5条“外国法律的适用将损害 中华人民共和国社会公共利益的，适用中华 人民共和国法律。”
第四节 法律规避（ Evasion of law）
一、概念：又称“法律欺诈”或“窃法作弊” 是指当事人故意制造某个连结点，以逃避原 来适 用于他们关系的法律规定，而获得对自己有利 的法律的适用的行为， 1878年的富莱索诉比别莫斯克案。该判例确 定了一个原则即规避本国法的行为无效。
第五节 外国法内容的确定（查明）
一、含义：是指一国法院根据本国冲突规则指 定作为准据法的某一外国法时，对该外国法 的具体内容应如何确定适用。 包括三层意思，有一定的独立性。 l、外国法被适用的性质 2、外国法内容的证明 3、外国法内容的违背
二、被适用的外国法的性质 世界上有三种不同主张 （一）事实说 （二）法律说 （三）折衷说
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案
二、特点 1、各自适用都是对于同一法律关系； 2、适用的结果都是冲突规范最先指出的，应该 适用的那个国家的准据法没有得到适用； 3、这一类问题通常发生在依属人法调整的法律 关系之中。如婚姻、继承、人的行为能力等 方面。
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反致的理论分歧
赞成
反对
（一）从理论上讲，争议的焦点集中反映以下 三个问题 1、适用反致是否尊重国家主权问题 2、是否导致判决一致 3、关于扩大本国法适用范围
（广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意
见(2004)） (三十六)域外法如何查明? “域外法”是指依据我国内地冲突规范而确定的内地以外某一国 家或地区的法律，或者某一国际条约或国际惯例。在审判实 践中，域外法一般被作为特殊的事实看待，由当事人负责提 供，法院应积极地引导当事人查明域外法。但在下列情形下， 法院应依职权查明域外法： 1．涉案争议的准据法是我国缔结或参加的某一国际条约或 经某一国际组织整理总结的国际惯例； 2．当事人不能证明或不能完全证明相关的域外法，若法院 因此认定域外法不能查明而适用我国法律，可能会产生严重 不公平的结果； 3．法官确信通过某种简便的方式，或利用自己的学识或掌 握的法律资料，能够查明有关域外法。
二、识别依据 （一）法院地法说。大多数国家持此态度。 “法官只司本国法” （二）准据法说。此说陷入循环论。 （三）分析法学和比较法学。依各国法律制度 的共同认识去识别，各国法律中具有普遍性 共同概念，虽有一些，但不多，不现实。 （四）国际条约说。新动向即用国际条约去识 别，用条约中对有关法律关系的名词概念进 行的详细解释识别。
查明域外法可以通过《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 第一百九十三条规定的途径进行。 当事人提供域外法律，须提供反映域外法律规则 的成文法律、判例，并尽可能一并提供反映该法律内 容的法律著述、法律介绍资料、专家意见等。上述反 映域外法内容的资料如果是在域外取得的，应当办理 公证、认证或其他证明手续；外文资料应当附有相应 的中文译本。 当事人认为需要通过与我国订立司法协助协定的 缔约对方的中央机关提供域外法或者通过使领馆查明 域外法的，应当提出申请，法院经审查认为启动当事 人申请的域外法查明途径为案件所必需的，应当依照 有关程序办理。
1970年以前，意大利不认可离婚制度，不准
离婚，但其邻近的法国只须合于法律规定， 便准离婚。按照法国国际私法，离婚应适用 当事人本国法。1970年以前，两个意大利男 女，为了离婚，设法加入法国国籍以后，便 在法国法院诉得准予离婚的判决。再如，按 照法国国际私法，法律行为的方式，实用行 为地法。两个法国人拟订立赠与合同。按照 法国民法，赠与契约非经公证不生效力，而 按照奥地利民法则无须公证。该两人就到奥 地利订立赠与契约。