律师的调查取证权

关键词:调查取证权/证据调查申请制度/证人

内容提要:通过保障当事人的调查取证权,可以使当事人获得所需要的证据,维护其合法权益,从而实现司法公正。但我国无论是现行立法,还是在司法实践中对当事人的调查取证权的保障都很薄弱。本文在比较两大法系主要国家关于保障调查取证权的立法例的基础上,对我国在保障当事人调查取证权中所存在的问题进行了分析,并提出了自己的设想。

在我国民事诉讼中,当事人及其诉讼代理人的调查取证权是非常薄弱的。调查取证权,是指当事人在民事诉讼中、律师在承办诉讼代理案件或非诉讼法律事务活动中,进行相关的调查、收集证据、核实证据的权利[1]。虽然我国《民事诉讼法》和《律师法》都规定了当事人和代理律师享有调查收集证据的权利,但如何实现这一权利,现行立法、最高院的司法解释、乃至一些学者所提出的《民事诉讼证据法》（建议稿）也没有给以应有的重视。

一、保障当事人、诉讼代理人调查取证权的必要性

在民事诉讼活动中,当事人的调查取证权如果得不到切实保障,就难以保护其合法权益,司法公正就难以实现；代理律师的调查取证权如果得不到切实保障,就无法正常履行自己的职责,维护当事人的合法权益,律师制度的功能就会大打折扣。保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权具有重要的意义。

首先,保障当事人、代理律师的调查取证权是当事人实现诉权的客观要求。在调查取证方面,我国在91 年之前实行的《民事诉讼法（试行）》是规定由法院负责调查取证的。但这种做法和民事诉讼的公正和效率价值的要求相矛盾。首先,由法院负责调查取证不符合公正价值的要求。因为民事诉讼主要是为了解决当事人之间因为私权利而发生的纠纷,双方当事人的地位是完全平等的,双方的权利也应得到同等的保护。而由法院负责调查取证,即使不考虑外界非正常因素的影响,也不可避免会使其所收集到的证据会对一方有利,实际上相当于法院帮助一方对付另一方当事人,这显然有违背公正价值的要求。其次,由法院负责调查取证也不利于提高诉讼效率。一个国家或地区的司法资源总是有限的,由法院负责调查取证,在改革开放之初我国的民事纠纷

较少且大都相对简单的情况下尚能应付,但随着改革开放的深入,越来越多且复杂的民事纠纷向潮水一样涌入法院,法院负责调查取证已是力不从心。导致大量案件积压,严重影响诉讼效率。

现实的压力迫使1991 年的《民事诉讼法》和最高院的一些司法解释对法院的调查取证权予以限制,把法院的调查取证权限制在当事人因客观原因无法收集到的证据和法院认为审理案件需要的证据,并在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中对弹性较大的“法院认为审理案件需要的证据”的范围加以确定。这样做无疑是一大进步,但赋予当事人较大的调查取证权的同时,还应当有相应的程序和措施来把这种权利落到实处,才有利于实现当事人的诉权。

其次,从民事诉讼证据制度的体系来看。完整的证据制度应当包括举证责任、证据时限以及证据的收集、质证和认证等一系列的制度组成的一个有机的整体,任何一方面发生问题都会牵一发而动全身,影响到着整个证据制度乃至整个民事诉讼制度的有效运转。而证据的调查收集作为证据进入诉讼程序的初始阶段,更具有重大的意义。

最后,保障代理律师调查取证权,才可能真正发挥律师制度应有的功能。作为接受当事人的委托,作为代理人进行民事诉讼的律师,其给当事人提供的法律服务质量的好坏,很大程度上取决于能否收集到必要的证据来维护当事人的合法权益。而能否收集到必要的证据,除了代理律师水平等因素外,很大程度上取决于其在调查取证方面的作为。享有充分的并能得到切实保障的调查取证权,是其取得必要证据的所不可缺少的。

二、国外关于调查取证权的立法例

（一）英美法系

英美法系在民事诉讼中实行的是彻底的当事人主义和辩论原则,当事人在诉讼过程中具有主导

作用。与之相适应,在调查取证权方面是直接把该权利赋予当事人及其律师来行使,并有相应的审前程序和有关的制裁措施来保障当事人及其律师所享有的调查取证权得以实现。

美国关于当事人及其代理律师的调查取证权的保障,主要被放在审前证据开示程序中加以规定。美国《联邦民事诉讼规则》规定的开示程序中赋予了当事人五种收集证据材料的手段: （1）笔录证言,指经一方当事人提起,在双方当事人及其律师在场的情况下,法院的书记官以公证人的身份参加,录取该证人证言的程序和方法。（2）质问书,一方当事人以书面形式质问对方当事人。（3）要求对对方或第三人提出有关的文书及物证。（4）自认要求,指一方当事人要求对方当事人就案件的事实、文书的成立与否、主张以及适用法律的意见等表明态度。（5）要求身体和精神检查,指一方当事人可以要求对方当事人或由该当事人保护和控制的人接受身体或精神检

查的程序和方法[2]。在开示程序中,如果当事人拒绝向对方当事人提交有关的证据,将会被视为放弃有关的请求或承认对方的请求,甚至会被追究藐视法庭罪。

英国的情况在总体思路上与美国相似,但具体做法也有些差异。在审前准备程序中规定的当事人获取证据的方式主要有四种: （1）书证材料的发现和查阅,是指一方把他所占有、保管或控制的有关书证资料向法院或其他诉讼当事人披露的程序。（2）勘验财产,是指法院有权命令勘验作为诉讼标的财物或勘验一方当事人所占有的财产,并为此允许进入该当事人的土地或建筑。（3）宣誓答复问题笔录。任何一方得到主事法官的许可后,可以要求对方以宣誓答复问题。（4）申请指示传票。[3]

（二）大陆法系

大陆法系相对于英美法系来讲,在调查取证方面法院的职权较大,一般不是直接把调查取证权赋予当事人,但当事人却可以通过向法院申请,通过法院行使职权来获得有关的证据。总体来看,大陆法系也存在审前准备程序,该程序给当事人提供了交换证据和总结争点的机会。

法国新民事诉讼法对当事人的调查取证权给予了充分的保障,主要表现在:第一,当事人之间有

相互传递书证的义务,凡未在有效期件内传达的书证,法官就可以将其排除在辩论之外。第二,依据法国新民事诉讼法第138 条、139 条以及142 条的规定,当事人有权向法院申请请求对方当事人或第三人提交与本案有关的书证和其他书面文件。法官可以根据当事人的申请,发出命令要求对方当事人或第三人提交该证据,当事人或第三人必须遵守。第三,当当事人认为对方当事人手中的证据需要专家鉴定时,可以向法院提出申请,法院可以要求对方当事人交出鉴定所需要的书面文件,否则可对其采取强制措施。[4]

日本1996 年修改后的日本新民事诉讼法,对当事人的调查取证权的保障方面,也有较大的改进。突出的表现在下面几个方面:第一,扩充和完善文书提出命令制度。所谓文书提出命令制度是指法院根据当事人向法院提出的请求法院向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查发出的文书提出命令。日本新民事诉讼法把文书提出义务一般化,改变了旧法对文书提出义务限制过窄的弊端。此外,日本新民事诉讼法还规定了特定文书的程序。该程序是在对于对方当事人或第三人所持有的文书信息不足的情况下,也能实现其收集书证目的而规定的程序。日本新民事诉讼法第222 条第一款规定,当当事人对文书的标题及制作文书的目的不明时,只有当事人特定文书足以使对方当事人或第三人明了当事人所申请的文书即可。第二,新设当事人照会制度。当事人照会制度作为当事人收集证据的一种制度,具有下列特征:首先,当事人之间不经过法院,直接向对方收集证据；第二,当事人照会制度仅仅是一方当事人收集对方当事人所掌握的与案件有关的信息,为当事人进一步收集证据所进行的一种准备手段。[5]从上我们不难看出,两大法系在当事人调查取证权的保障方面虽然因各自法律传统和诉讼模式等的不同而有所不同,但也有一些共同点。其一,都有一个审前程序为当事人及其律师获得有关证据提供便利。其二,对妨害当事人获得有关证据的行为都规定了较严格的制裁措施。其三,都规定了当事人广泛的获得证据的手段。此外,两大法系的主要国家在进行民事诉讼法改革时,都很注意吸收其他法系的一些优点来弥补自己的不足。在完善调查取证权时,我们当然也不能对国外的一些已经比较成熟的做法视而不见。

三、我国调查取证权制度的现状

我国《民事诉讼法》对当事人、律师参与诉讼的调查取证权,作了概括的规定。《民事诉讼法》第50 条第一款规定:当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。第61条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可