论国际私法的正义价值

国际私法是以超出一个国家范围的应受法律调整的平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象的法律学科。14世纪意大利注释法学派提出“法则区别说”标志国际私法的产生，发展到现在已经有近800年的历史。国际私法起源于法律学说。几百年来各家学说争鸣的背后却一直暗含着一条线索，那就是法学家们对法律价值的孜孜探求。法律价值、形式正义和实质正义等，虽然无声无形，但已经从法理学领域悄无声息地渗透到各个部分法律的研究之中，调整涉外民商事法律关系的国际私法不能割裂其工具理性和价值理性，因此，我们不能忽视价值对国际私法的导向作用。对于国际私法的价值概括众说纷纭，主要包括正义、秩序、安全、效益、利益协调等等，但主流观点认为，正义价值是国际私法的首要价值。［2］正义价值不仅是国际私法的价值，也是所有法律所追求的价值。因为同秩序等其他价值比较，它超然于制度、规则等社会生活的形式层面而达到理想和精神追求的实质层面。

正义价值作为国际私法的首要价值已几成定论，但存在一个问题，这个价值标准本身没有标准———人们对正义观的理解受到社会背景、时代环境、知识结构等因素的影响有所差异。正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face ），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的相貌。当我们仔细察看这张脸并试图揭开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。

［2］P56

人们在论及正义的实质时往往以公平（平等）和自由作为基点，尽管二者在某

些情况下也存在着冲突。笔者认为，正义概念是具有多元性的，无法用简单的文字来加以概括，就如同无法对“人”这个概念做出定义一样。但这并不能说明正义是不可知的甚至是无用的。我们试图对正义做出狭隘解释时不能不注意到正义价值的无处不在和博大精深。但为了研究的需要，且引用博登海默对于正义的理解：满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标。

［2］P261

国际私法作为法律属于上层建筑的范畴，根据马克思主义的哲学理论，物质经济基础是推动社会发展的根本力量，同样也是推动上层建筑发展的主要力量。但法律与宗教、艺术等上层建筑不同，除了经济基础的推动之外，它的体系内部有着推动其发展的合理自在的论国际私法的正义价值

段平刚

（重庆文理学院政法学院，重庆永川402160）

【摘要】正义是法学历史中永恒的理想，正义价值是国际私法的首要价值，正义价值对于国际私法发展具有导

向作用。

【关键词】国际私法；正义价值；导向作用中图分类号：D90

文献标识码：A

文章编号：1673-8004（2009）06-0135-03

收稿日期：2009-05-19

作者简介：段平刚（1968-），男，重庆荣昌人，讲师，主要从事法学研究。

Vol.28No.6

2009年12月第28卷第6期重庆文理学院学报（社会科学版）

Journal of Chongqing University of Arts and Sciences （Social Sciences Edition ）Dec.2009135

根据，这种根据也就是本文提到的正义等价值。

一、国际私法正义价值从古代单边主义到近代多边主义的发展

（一）古罗马万民法时期

正义与国际私法的牵连可以追溯到国际私法产生的萌芽时期，古代罗马的万民法便是例证。但万民法不能称之为真正意义上的国际私法，它虽然采用了当代国际私法所呈现的实体法形式，但是它忽视了外国法的域外效力而只是一厢情愿地将本国的万民法作为“所有国家共同的法律”，事实上万民法属于罗马国内法，而不是法律的适用规则，仍不适用外国法，并且它没有对城邦的法则相互冲突时应适用何法给出明确的解答。故当时没有产生冲突法。［3］所以从法律所调整的对象来分析，万民法只是国际私法的一种原初形态，但它的内核却蕴含着古希腊的自然法思想。万民法作为法律制度的一种，即具有一种“自然本性（na-ture）”，而法律制度正是法学家们对这种“自然本性”进行追溯的结果。在一定意义上讲自然本性都是正义的，但它并不能代表正义的全部。

（二）“法则区别说”时期

13、14世纪意大利法则区别说从法律分类的角度分析应当适用何种法律，并且认为这种分类最能体现正义的要求，但对于分类的标准有较大的分歧，因此在后期相继出现了属地主义倾向和属人主义倾向。这种方法试图通过确定实体规则的适用范围来解决法律适用问题，但在实践过程中，由于其维护本域法的倾向过强，它并没有发展到国际领域，而仅仅用来解决区域法律冲突。因此它的正义性也仅限于一国之内，对于超出国界之外当事人的主体资格和已经取得的权利是否承认的态度可以说是对罗马法中自然法原则的曲解。但巴托鲁斯的理论在一定程度上还是维护了法律的确定性、一致性和稳定性，他还认为可以排除规定长子继承权和剥夺妇女继承权等“令人厌恶的法律”，作为法律适用的过滤器，从而为法律选择注入了公正、合理的因素。

从调整方法来看，法则区别说经历了从单边主义到多边主义的转换。早期意大利的法则区别说是绝对的单边主义，后期荷兰法则区别说的代表人物胡伯提出的国际礼让学说打破了单边冲突规范一统天下的格局，首次关注到了域外法的效力。尽管他出于对国家主权正义的考虑而忽视了对于个人正义的维护，但从总体上来看他为以后更为中立、更加体现正义的多边主义方法的到来铺平了道路，并对既得权理论产生了直接和重大的影响。

（三）“法律关系本座说”时期

德国国际私法大师萨维尼提出的“法律关系本座说”理论震动了当时的国际私法学界并且至今影响犹在。它采取了与“法则区别说”相逆的分析方式，从与法律关系相联系的地点——

—即“本座”入手，寻找应当适用法律。这样做的目标是实现判决的国际一致，因为法官不必再为确定实体规则的适用范围而苦恼，只要按照经过悉心思考所规定的冲突规则的指引，援用实体法即可。一方面，当事人无论在何地起诉都会在最大程度上获得一致的判决和平等的对待；另一方面，当事人可依据冲突法规则谨慎行事并对相应的法律后果做出相对准确的预期；再者，经过立法者结合司法实践所规定的“本座”，都在最大程度上关注了当事人的权利。这些都是维护当事人正义的表现。

从调整方法来看，“法律关系本座说”属于多边主义方法，灵活性和适应性在理论上固然有助于切近案件的实际情况而做出相对正义的判断，但是实践中往往会出现这样的问题：各国冲突法规则所规定的“本座”不尽相同，造成了冲突法的冲突，且萨氏的理论仅仅着眼于如何选择法律，但对准据法的具体内容漠不关心，常常只是将准据法指向某个法律体系而不是法律规则，造成因为准据法违背公共秩序或者法官了解外国法的程度较低所导致的准据法得不到适用，从而给正义蒙上了不确定的迷雾。

二、“方法”与“规则”之争——

—正义诉求引发20世纪冲突法革命

20世纪的国际私法学界可谓“危机四伏”。美国的现实主义法学运动开展得轰轰烈烈，怀疑论充斥着学术界，对于先验的、形而上的原则推演法律体系的反感与日俱增，许多批判也直指萨维尼的理论。人们认为传统的“规则”灵活性已将近极致，对于完美正义的渴求趋使他们寻求一些新的“方法”来另辟蹊径。从政府利益分析说到最密切联系原则再到优法方法，法学家们更多地从司法和实证的角度来构建理论，摒弃了传统规则的空洞、盲目和隐蔽，并给与当事人更多地人文关怀。卡弗斯认为，传统的规则实际上是对管辖权的选择，他提出的“结果导向”理论则是关注于结果的选择，即最终适用的实体法规范，后来产生的“优法方法”更是突破前者，认为冲突法应该是对“最好的”法律的选择。正义一步步地从幕后走向前台，越来越多的方法直接道出匡扶正义的宗旨。相对而言，规则一点点的退出人们的视线，“政府利益分析说”的代表人物柯里甚至认为，“没有法律选择规则，我们会更好些。”［4］

难道“规则”的一息尚存真的是正义实现前的最后障碍么？答案是否定的。“方法”泛滥导致的不确定性正让它偏离正义的轨道。“方法”成为个体和利益集团维护自身正义的法宝和危害其他正义的武器，这种实用主义的正义缺乏宏观上的调控，使得整个社会的正义水准大打折扣，在这种情况下，学者们的眼光再次投向了规则。

三、从“冲突正义”到“实质正义”——

—国际私法向终极目标迈进

规则观念的回归驱使人们把实现正义的努力在一次施于对于新规则的创造和对于旧规则的改良之上。［5］越来越多的学者都对国际私法的范畴给与了最为广泛的概括，即包括冲突规则、实体规则和程序规则的总和。

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