论公共利益的法律界定_从要素解释的路径

论公共利益的法律界定

———从要素解释的路径

胡鸿高3

内容提要　公共利益是一个非常重要但又相当模糊的法律概念,公共利益内涵的法律界定处于理论困惑与实践需求的矛盾之中。这个不确定的法律概念,包含价值选择概念和历史性概念。尽管公共利益基于自身的特性而无法厘清其确切、绝对的边界,但亦非不可捉摸。本文采用要素解释的方法,通过对公共利益的历史解释、公共利益的本体解释、公共利益的主体解释和公共利益的程序解释,进而阐述公共利益的内涵,并通过要素解释描绘公共利益的可能景象。

关键词　公共利益　公益　法律界定

公共利益无疑是一个热门概念,无论在法学、政治学、行政学还是在经济学的论著中都不乏其活跃的身影;公共利益是一个具有悠久历史的概念,在久远的古希腊时期就诞生了公共利益的思想雏形;公共利益更是一个神秘的概念,至今人们也无法认清它的“庐山真面目”。人们不断地进行摸索和探秘,希望揭开公共利益的神秘面纱,给公共利益做出一个精准的界定,但往往无功而返。对公共利益模糊性的原因解释仁智互见,例如,“到底什么是公共利益,没有哪个国家的法律有明确的规定,这是由公共利益‘利益内容’的不确定和‘受益对象’的不确定所决定”①;又如,“由于征用权(e m inent domain)从属于主权范畴,是国家行使主权的警察权力的体现,具有绝对性、至上性和不可限制性,这使得公共利益只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款”。②台湾学者陈锐雄指出:“何谓公共利益,因非常抽象,可能言人人殊。”③这些解释虽路径不一,但无不表明用固定的语言去界定公共利益往往是徒劳无益的。公共利益的界定无疑存在一定困难,但现实的需要又促使人们必须认识和揭示公共利益的应有之意,惟有如此才能明确立法、准确司法、规制政府行为和保护公民的合法权益。在这种背景下,本文的研究,希望通过“解释”的方法描述公共利益的相关要素,以对公共利益的解读替代僵硬的、不得要领或难以完善的定义。

一、公共利益的历史解释

“公共利益”一词的问世最早可追溯到公元前5-6世纪的古希腊,古希腊特殊的城邦国家制度造就了一种“整体国家观”。与“整体国家观”相联系的是具有整体性和一致性的公共利益。公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标。亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现“最高的善”,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。④乌

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①

②

③

④复旦大学法学院教授、博士生导师。

本文系上海市重点学科建设项目,项目编号:B102。本文由复旦大学法学院民商法学博士生王东光提供了部分资料,谨致谢忱!

黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》,载《法学》2004年第10期。

郑贤君:《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题》,载《法学论坛》2005年第1期。陈锐雄:《民法总则新论》,三民书局1982年版,第913页。

胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,载《法学》2004年第10期。

尔比安以“公共利益”和“个人利益”为基础,提出了著名的“公法”和“私法”理论,即“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。”⑤18世纪法国唯物主义学者爱尔维修将“个人主义”和“公共利益”作为其学说的两个重要范畴,认为个人利益不能违背大多数人的公共利益,要求以法律手段约束权力的拥有者,使之从对“权力之爱”转变为为“大多数人的幸福”和为公众服务;同时以法律约束和制导民众,使私人利益与公共利益紧密地联系起来。⑥18世纪末19世纪初,英国功利主义法学家边沁提出,法律的一般和最终目的不过是社会的最大利益而已,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和,政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他提出“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准”,⑦但其在二者的关系上实际是否定了公共利益的存在,宣称“个人利益是唯一现实的利益,社会公共利益只是一种抽象,它不过是个人利益的总和”。德国法学家耶林最早将“社会利益”与“个人利益”相结合,并着重强调“社会利益”,他的“社会利益”学说构成了利益法学的直接思想渊源,而且推动了资本主义法律由个人本位向社会本位的转变。⑧20世纪社会法学派的代表人物庞德认为,法律的作用是承认、确定、实现和保护各种利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来满足各种冲突的利益,所以必须对利益进行分类。他将利益分为三类:一是个人利益,即“直接涉及到个人生活,并以个人生活名义所提出来的主张、要求和愿望”。二是公共利益,即“涉及政治组织社会的生活,并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望”。三是社会利益,即“涉及文明社会的社会生活,并以社会生活的名义提出的主张、要求和愿望”。⑨在国家无为而治的宪政理念时期,强调公民的自由和对国家权力的限制,国家的任务仅限于保障公民自由、生命和财产的消极目的,而不追求积极促进公共福祉,国家的公共利益目的被限制在狭窄的范围内;在因战乱和局势动荡导致的经济衰废、民生凋敝时期,宪政理念发生了变化,强调以国家的积极作为促进所有可能的民众福祉,国家的公共目的扩展到宽广的领域;进入70年代,新自由主义开始萌芽,德国著名法学者Hans Peter提出国家辅助性理论,认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是,这种国家追求、实现公益的行为,必须在社会的个人凭自己的努力无法获得利益,从而使公益无法获得时方得为之,所以是一种次要的辅助性质的行为。 λυ

在福利经济学中,福利分为个人福利和社会福利。个人福利是指一个人获得的物质生活需要和精神生活需要的满足,社会福利是一个社会全体成员的个人福利的总和或个人福利的集合。福利经济学通过研究资源优化配置和国民收入再分配,提出通过政府的作用和相应的政策措施纠正市场的缺陷,提高整个社会的公共利益,进而实现社会福利的最大化,实现帕累托最优。这一理论被称为福利经济学的公共利益理论。1920年,英国经济学家庇古出版了代表作《福利经济学》。庇古提出了两个福利基本命题:国民收入水平越高,社会福利就越大;国民收入分配越平均,社会福利就越大。社会福利的主要内容就是满足公共利益需要的公共物品的提供,福利国家把社会福利的最大化视为最大的公共利益。 λϖ满足公共利益的需要是公共行政在理论上的唯一目的。芝加哥大学教授列奥纳德・D・怀特认为“行政是实现或执行公共政策时的一切运作”。 λω政府作为一个共同体的中介角色,是广大民众同意和推举的产物,且由公民纳税来支撑它的存在和运转,由此,除了与公共需求相关的公共利益,政府别无他求。而政府行政的作用表现为维持功能、保全功能、管理功能、扶助功能、服务功能和发展功能,这六项

论公共利益的法律界定

⑤⑥⑦⑧⑨ λυ λϖ λω

[意]桑德罗・斯奇巴尼:《正义与法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第33页。

参见赵震江:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第244-245页。

参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第106页。

参见刘全德:《西方法律思想史》,中国政法大学出版社1996年版,第135-138页。

参见薛克祥:《经济法的定义》,中国法制出版社2003年版,第191页。

陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第205页。

孙月平、刘俊、谭军:《应用福利经济学》,经济管理出版社2004年版,第1-3页。

[美]怀特:《公共行政研究引论》,麦克米兰1955年版,第1-3页。转引自边黎明:《行政的中西方概念比较》,载中华思想网htt p:// la /Doc/article/2008/4/17/server/1000015155.ht m。