一起“串货”案引发的思考

一起“串货”案引发的思考2011-03-03 11:21在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，我局接到某品牌服装生产厂家的书面举报，反映我市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（我市另有一家该厂家授权的专卖店）。

根据举报，我局执法人员与厂家市场销售人员一起，对某服装店进行现场检查。

市场销售人员以厂家名义出具了鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告中只有笼统的结论，没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。

据此，执法人员依法当场扣押涉嫌假冒注册商标的服装45件，案值15000余元，并立案调查。

案件调查中，某服装店负责人表示，该批服装是从湖南省长沙市一服装经销商处购进的（据了解，此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。

为慎重起见，我局将扣押的服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并以厂家名义出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律责任。

我局执法人员又书面通知某服装店负责人在规定期限内提供涉案服装是真品的证明材料，其未能提供，只提供了湖南经销商的电话。

经电话联系，湖南经销商表示这批服装确系真品，但其与厂家签有代理协议，如果提供销货给某服装店的书面证明，将受到该厂家的经济处罚。

我局召开案情分析会，对这起案件进行讨论。

执法人员认为，从该厂家在我市设有专卖店和鉴定报告没有明确说明涉案服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是该厂家专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案服装系“串货”而来，也就是说，涉案服装极有可能是真品。

我局执法人员将扣押的服装与该厂家在我市授权的专卖店销售的服装再次进行比对，二者用肉眼看没有任何区别。

考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料、辅料等均一样，也不能直接认定商品是真品，因此我局没有将涉案服装送检。

为了搞清事实真相，我局一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知该厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。

该厂家一直未提供相关证据，某服装店却向我局提出书面申请，要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件在我局引发了不少争议，主要有以下几点：一、对此类涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理一种观点认为，涉案服装与真品基本看不出区别，符合“串货”的特征，厂家为维护自己的专卖体系和代理商利益，很可能“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为定案的依据。

既然不能确定某服装店销售的服装为假冒商品，则应对厂家的举报不予理睬。

另一种观点认为，只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益。

笔者认为，本案中，商标注册人向我局提交了书面举报，并提供了商标注册证和企业法人营业执照等相关文件。

因此，我局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查，否则可能因行政不作为承担风险。

对此类案件不能机械处理，必须站在公正、中立的立场上，充分听取当事双方的意见，重事实、讲证据，既要保护商标注册人的合法权益，也要维护经营者的正当权益。

二、案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据在本案调查前期，个别办案人员认为既然商标注册人已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，且当事人也未在规定期限内提供自己销售的服装系真品的证据，就应当尽快定性结案，不必再听取当事人的意见。

但大多数办案人员认为，行政执法机关在案件办理过程中，既要合法、公正、及时地调查收集证据，也要遵循多方调查的原则。

应当调查与案件有关的所有事实，收集与案件有关的所有证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。

只有这样，才能保证最终采信那些真实反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。

商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

”根据上述规定，我局采纳了大多数同志的意见，一方面再次进行比对，希望发现能证明涉案服装真假的直接证据；另一方面书面通知某服装店在规定期限内提供这批服装是真品的证明材料。

三、商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据鉴定结论是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。

实践中，鉴定结论是行政执法机关调查办案时经常用到的一种法定证据形式，对于正确认定案件事实具有重要作用。

根据法释〔2002〕21号第六十三条的规定，鉴定结论的证明效力还要优于其他证据形式。

因此，一般情况下，只要鉴定结论是按照法定程序合法取得且形式符合规定，与其他证据之间无矛盾冲突，可以形成证据链且证明充分的，就可以用来证明违法事实。

至于鉴定机构的鉴别、检验方法和程序是否科学等问题，行政执法机关无法也无须审查、判断，只要将相关鉴定报告及时送达当事人即可。

如当事人对鉴定报告有异议，应按规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论依旧不认可，还可以通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

本案中，举报人出具的鉴定报告虽然作出了涉案服装系假冒商品的结论，却不能说明鉴定方法和具体的假冒特征。

由于这份鉴定报告的主体是商标注册人，产生依据的是其销售人员的调查，如果没有其他证据如作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法等作为补充，而另一方当事人提供的证据也有一定的可信度，那么对这份鉴定报告的采信必须慎重，不能在疑点没有排除的情况下直接用作认定违法事实的证据。

最后，我局依照相关规定将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人至今未提出异议。

□湖北省洪湖市工商局吴必灿吴天对《一起“串货”案引发的思考》的讨论2011-03-31 12:13案情回放2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。

市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。

执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。

在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。

经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。

某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。

某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。

该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。

一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。

一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。

作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。

二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。

三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。

作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。

最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。

讨论意见（一）笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。

1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。

鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。

结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。

那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢？根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。

由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。

但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。

对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。

比如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。

”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。

综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。

本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。

2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。

现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。