美国违宪审查适用之必备四要件解析

美国违宪审查适用之必备四要件解析冉光杰【摘要】美国的违宪审查制度维护了美国宪法的权威，促进了美国宪政国家的建设，因而被许多国家所效仿。

作为开创美国司法审查之先河的马布里诉麦迪逊案，让更多的人对违宪审查制度顶礼膜拜，认为他可以对任何违宪问题提起宪法之诉，却忽略了违宪审查的适用条件。

从美国联邦最高法院1803年的Marbury v.Madison案至今，几乎所有的违宪审查的提起，这四项条件都必不可少。

这就是我在此提出的美国违宪审查适用之必备四要件。

一是法院对该案件有管辖权；二是必须有一个案子并进行附带性审查；三是该案至少是一个违宪性问题；四是穷尽所有的救济途径。

只有这四要件同时具备，在美国才能够真正提起违宪审查。

【关键词】美国违宪审查宪政要件自宪法诞生日起，宪法就被视为一份努力实现公民社会那些宏大目标的政府权利和个体自由两方面微妙平衡的文件。

就如詹姆斯.麦迪逊在《联邦党人文集》中指出的那样：“人民是控制政府的首要手段，但是必须得有辅助性的预防措施”。

1麦迪逊起初反对将权利法案写入宪法，但后来从他和托马斯.杰弗逊的书信中发现，他后来确信的那些司法上可实施的权利，正是对抗专制所不可或缺的“辅助性预防措施”之一。

2从现代社会的发展历程来看，人类文明的发展史，就是人权的救济手段从私力救济到公力救济的进化史。

宪法在这个发展史中扮演了一个举足轻重的角色。

自从有了宪法之后，人的基本权利便从“自然状态”进化到“法律状态”；人的基本救济手段也因此实现了从私力救济到公力救济的转变。

宪法是人权的保障书的说法可追溯于此。

历史证明，写在纸上的宪法远远不如在实践中有效践行的宪法更具有说服力。

事实也证明，美国人权状况的根本改观并非是因为“权利法案”的存在，正如同法国人权的有效保障并不是因为宪法是以“人权宣言”作为序言一样。

美国宪法的生命力不在于其确立了联邦制或代议民主，也不在于其增设了“权利法案”，而在于其创设了违宪审查制度。

美国联邦最高法院通过1803年的Marbury v.Madison和1810年的Fletcher v.Peck等判例确立了联邦法院对国会、州政府的违宪审查权，成为世界上第一个确立违宪审查制度的国家。

正是这些确立的违宪审查制度，赋予了“权利法案”以真正的现实意义，并使得1787年宪法所设置的基本的宪政制度得以激活和发展。

1803年马歇尔法官在该案中明确宣布：“违宪的法律不是法律”，“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了美国“司法审查立法”的先例。

正如美国的马歇尔大法官所言“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。

政府的第一职责也就在于给予这种保护。

人们强调美国是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了。

”3尽管联邦法院在《联邦宪法》第3条规定的管辖权范围内，可以对争议的宪法问题做出裁判，但基于三权分立的宪法原理和制度架构，联邦法院并不能对所有案件中涉及的宪法问题都做出裁判，联邦法院的审查权仍然受到诸多因素的限制，否则即有越权之嫌。

这些限制因素实际上是联邦法院对宪法问题进行实质判断的前提和“入口”，换言之，符合这些因素的宪法问题，联邦法院才予以裁判，因此研究这些限制因素对于理解美国联邦违宪审查制度有重要意义。

这也为很多人解开美国违宪审查的神秘面纱，并且清楚在什么情况下具备了哪些条件才可以提起违宪审查？4笔者认为，只有符合以下四个前提条件，才能提起违宪审查。

一是法院对该案件1See James Madison，“The Federalist No.51”，The Federalist Papers(New York:Random House，1937)，p.337. 2See“Letter from Jefferson to James Madison”，Paris，March15，1789，in Adrienne Koch and William Peden, The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson(New York:Modern Liberty，1972)，p.462;Adrienne Koch，Jefferson and Madison:The Great Collaboration(New York:Oxford University Press，1964)，p58.转引自[美]劳伦斯.H.却伯，迈克尔.C.多尔夫著：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联书店2007年版。

3汉密尔顿等：《联邦党人文集》，北京商务印书馆，1980年版。

4作为一项宪法原则，美国的司法审查制度具有以下基本特征：第一，联邦最高法院和州最高法院均可分别依据联邦宪法和州宪法，对联邦立法和州立法进行审查；第二，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律或行政命令，而非国会提交的议案，是事后审查；第三，联邦最高法院无权主动审查某项法具有管辖权；二是违宪审查进行的前提是必须要有一个案件，美国是附带性审查；三是该案件涉及到违宪性问题；四是当事人必须穷尽所有的救济途径。

只有这四个基础条件具备了才会有违宪审查这一问题，否则就如坎门所提到的那样，尽管制宪者们当时希望宪法能够平易近人，但综观我们国家的大部分历史，宪法已经被推崇得像一件用来膜拜的圣物，而不是一份用于阅读和解释的文件。

5一、法院对该案件具有管辖权美国联邦最高法院的司法审查权指美国联邦最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，如发现其与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪使其无效。

根据宪法第3条，宪法修正案第11条的规定，联邦司法管辖权的范围依据案件性质可以分为两类：一是发生在联邦宪法、法律或者美国与其他国家缔结的条约上的涉及普通法和衡平法的案件；二是关于海上裁判权以及海事裁判权的案件。

依据当事人身份可分七类：一是一切有关大使、公使以及领事的案件；二是合众国为当事人一方的诉讼；三是州与州之间的诉讼；四是州与另一州公民之间的诉讼；五是一州公民与另一州公民之间的诉讼；六是同州公民之间为不同州所让与的土地而争执的诉讼；七是一州或其公民与外国政府、公民或其属民之间的诉讼。

即有关案件的上诉审理权：①联邦法院系统内各法院审理的各类案件的上诉案件；②来自50个州的直接上诉案件：州法院的判决直接违反了合众国宪法、法律和生效的国际条约；州法院的判决所维护的州法律与合众国宪法、法律或条约相抵触；州法院的判决否定了联邦宪法和法律所肯定的权利和特权。

6如果联邦最高法院提起违宪之诉的前提是必须对该案具有管辖权。

二、具体案件引起的附带性审查宪法诉讼的产生依赖于具体的诉讼，并且审查法令的合宪性对于解决该诉讼是必要的。

美国没有独立的宪法法院，没有独立的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决，美国的违宪审查则是附带性。

美国的违宪审查是附带于普通诉讼中的，也就是说所有的违宪审查必须是由具体案件引发的，没有具体的诉讼案件发生就不可能启动违宪审查程序。

在美国，法院违宪的判决只是确认法律的无效，而不是否定法律的效力，法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。

当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。

这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态，体现了英美法系先例拘束原则。

如费尔法克斯受遗赠人马丁诉亨特的承租人案、科恩斯诉费吉尼亚州、麦卡洛克诉马里兰州、巴伦诉巴尔的摩、弗莱彻诉佩克、达特默思学院诉伍德沃德、奥格登诉桑德斯、普罗维登斯银行诉比林斯、吉本斯诉奥格登、威尔逊诉黑鸟沼泽公司，都是马歇尔时代（1801—1835年）利用具体案件进行违宪审查的典范。

7律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律或法令，采取不告不理、被动审查；第四，宣告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院三分之二多数的法官同意；第五，联邦最高法院经审查只能做出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令；第六，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令。

5Michael Kammen，A Machine That Would Go of Itself:The Constitution in American Culture(New York:Knopf，1986)，P.3.6虽然美国宪法规定了属于联邦法院的司法权限，但国会有权决定哪些案件仅由联邦法院审理，哪些案件可由州法院审理。

州法院的司法权较为广泛，由州法院审理的案件均占全国案件的90%。

州司法权所包括的案件一般不涉及联邦问题，主要有：关于普通法上的案件，涉及州宪法、州法律、法令的案件，发生于地方政府颁行的特许状和命令之上的案件，一州与本州公民之间的争执案件。

7以上案例详见[美]斯坦利.I.库特勒编著：《最高法院与宪法—美国宪法史上重要判例选读》，徐显明主编，商务印书馆，2006年版，第二章中关于马歇尔时代的判例。

三、至少是一个违宪性性问题只有违宪性问题才需要违宪审查，这是一个再通常不过的逻辑了。

在适用这一制度时，就首先要弄清楚什么样的问题，更准确地说，是什么样的案件才能够引起违宪审查？美国的违宪审查其实就是对法律的审查。

美国联邦法院进行违宪审查对象主要是“国会通过的一切法律、法令”。

虽然联邦法院还审查“政府制定的一切行政法规、行政命令和规章制度”，但这不是违宪审查的范围，因此，由这些案件引发的诉讼必然就排除在了违宪审查的范围之外了。

8例如：（一）禁止咨询性意见（Prohibition Against Advisory Opinions）“《联邦宪法》第3条对司法权限制的核心内容是联邦法院不能发表咨询性意见。

”9法院拒绝提供咨询性意见可以追溯到联邦政府成立之初。

1793年华盛顿总统命国务卿杰弗逊就英法战争中的美国的中立政策等诸多法律问题向联邦最高法院首席大法官杰伊请求咨询意见。

杰伊拒绝了总统的请求，“从《联邦宪法》所设立的三权相互制衡、法院作为最终救济者的角度来看，我们强烈质疑司法以越权的方式解决相关问题的正当性。

”10该原则首先是基于权力分立的考虑，法院如果发表咨询性意见，不是自贬为其他机关的咨询机构，就是超越司法权的界限；其次，保证案件的争议性，“《联邦宪法》第3条包含禁止联邦法院发表咨询性意见的规则。

……它要求案件以对抗的形式提交到联邦法院，案件能以司法判决的形式解决，而且司法审查不能违反权力分立的原则。

”11如何避免咨询性意见？根据后来的联邦最高法院的判例，避免咨询性意见必须符合两个标准：第一，必须有不同当事人之间事实上的争议（actual dispute）。