中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题(杨立新)

中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题
杨立新
2006年7月5日上午,杨立新教授接受了美国耶鲁大学中国法研究中心研究员Tom Kellogg、研究人员彭亚楠的访问。

他们的访问目的，是因为我国人大常委会法工委已经邀请他们访问中国，并就中国的侵权责任法的立法问题，征询他们的意见。

为了向中国立法机关提供更好的咨询意见，他们要了解中国侵权责任法立法需要解决的基本问题，以及中国侵权行为法研究的一般情况。

杨立新教授向美国同行详细介绍了中国现行的法律法规、司法解释对侵权行为的相关规定，这些规定的制订和修改过程，现行规定的优缺点，以及对近期将提交全国人大常委会审议的侵权责任法草案的评价和意见。

作为这次会谈的背景，下面是耶鲁大学中国法研究中心主任葛维宝教授给杨立新教授的信：“我此次给您写信，是要询问您是否能够在侵权法方面给予我们以某些帮助。

就像您所知道的，我们已经接受贵国人大法工委邀请，与他们一道共同研究起草中国新的侵权行为法，我们已经和该委员会在过去的几年里做了些准备工作。

作为合作工作的一个高峰，我们耶鲁中国法研究中心将会派一个美国侵权法的高级专家小组去北京，与人大法工委的领导和工作人员做为期两天的密集型专家研讨。

考虑到您非凡的侵权行为法造诣，在同人大法工委研讨之前如果能够同您进行会谈，了解您在侵权行为法起草过程中对起草者仍然面对的重大问题的深刻洞见，对于我们而言将会有巨大的帮助。

就像所有我们的合作一样，我们在研讨会之前竭尽全力组织我们的美方专家，以便他们能够在讨论期间进行最充分的交流。

这就要求我们自己对中国方面有最充分的了解，包括将要在中国进行的有关侵权法的研讨。

”“我们已经获得法工委的极大帮助，我们已经对中国法的相关材料进行了充分的研究。

但是，在中国除了您没有其他人能够帮助我们更充分、更准确的理解目前侵权法起草过程中仍然十分重要的问题。

”“由于我不在北京，所以我想知道您是否愿意和我们耶鲁中国法研究中心在北京的两个研究人员——Jeffrey Prescott（我不确定您是否记得他参加上次会议）和Tom Kellogg（非常杰出的哈佛大学法学院毕业生，今年一月开始在耶鲁中国法研究中心工作）进行一次非正式的会谈。

我知道您非常忙，但是如您能够挤出时间和他们进行会谈，我将对您表示非常感谢！”“由于同法工委的研讨会在七月中旬召开，所以我们目前正在紧张地进行着准备工作。

如果您能够同我们的研究人员在下周某个时间进行会谈的话，那将令我们感到非常愉快！请通知我您是否认为上述计划是可行的。

我将会告诉Jeffrey Prescott在这个邮件后和您进行电话联系，以确定您是否能够有时间进行会谈。

非常感谢您对此事予以考虑并提供您所能提供的帮助！”
会谈纪要如下：
Tom Kellogg：中国的全国人大常委会法工委已经邀请耶鲁大学中国法律研究中心的一些美国侵权行为法专家于今年7月底来北京，围绕《中国侵权责任法（草案）》制定, 向全国人大法工委提出咨询意见。

我们中心曾经做过一些与侵权法相关的主题研究，如诽谤法等的研讨项目，但对侵权行为法本身的全面讨论，特别是向中国立法机关提供咨询意见，这还是第一次。

为了作好准备，想就一些相关问题向您请教。

首先，您能否介绍一下中国侵权责任法制订、改革的历程？2002年12月讨论的全国人
大法工委起草的《侵权责任法（草案）》最大的优缺点是什么？
杨立新：中国现行的侵权行为法是我国在《民法通则》第6章民事责任中最早规定的侵权责任，一共有20几个条文。

与其他大陆法系国家的侵权行为法相比，比如法国民法典原来是5条，德国民法典全部的是31条，而我国侵权行为法的条文在数量上并不少，但在内容上有一些缺点。

2002年12月全国人大法工委起草的《侵权责任法（草案）》相比《民法通则》第6章的规定，要详细得多，有68个条文，做了很大的努力，但还不够。

主要的问题是，它基本上还是局限在《民法通则》第六章的思路和体例，前3章是侵权行为法的一般规定，第4至9章是产品侵权、环境污染侵权等特殊侵权行为的规定，第10章是关于责任形态的一些特殊情况。

它没有吸收近年来侵权行为法立法的先进经验，特别是对美国侵权行为法的借鉴也很不够。

大陆法系的侵权行为法是法学家法，都有侵权行为一般条款的规定，将侵权行为归纳为一般侵权行为和特殊侵权行为，概括性强。

英美法系的侵权行为法是法官法，表现为类型化的立法方法，可操作性强，像《美国侵权行为法重述》规定的是13种侵权行为类型，英国是7种侵权行为类型，都作具体的规定，具有很强的可操作性。

我们的想法是，在起草中国侵权责任法时，将大陆法系侵权行为法一般化的立法方法和英美法系侵权行为法类型化的立法方法结合起来，最好的范例是埃塞俄比亚的侵权行为法，既有侵权行为一般条款的规定，又有类型化的规定，分为3种基本类型，135条。

我国有两个《侵权行为法（草案）》的学者建议稿，一个是以原中国社会科学院法学研究所张新宝教授为主起草的，另一个是以中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授为主起草的，这两个建议稿都是采取这样的思路，既有侵权行为一般条款的规定，又有类型化的规定，而且是尽可能地类型化，将所有的侵权行为做一个尽量全面的规定。

这些年来，我们对美国的侵权行为法比如《美国侵权行为法重述（第二次）》研究得很多，也在考虑用类型化的方法来规定侵权行为，比如一开始就是故意侵权、过失侵权，然后严格责任，再是隐私权、诽谤等等，这是比较好的一个方法。

我们想极力推动立法机关意识到侵权行为类型化规定的重要性，我国侵权责任法草案应当结合两大法系的优点，特别是要尽可能地将侵权行为类型化，这也是目前《侵权责任法（草案）》最大的不足。

《侵权责任法（草案）》只是做了一些局部的类型化，即对特殊侵权行为作了一些类型化，我们希望能对所有侵权行为作一个类型化的规定。

Tom Kellogg：为什么2002年12月份的侵权责任法草案与2002年4月份讨论的专家建议稿不一样？为什么没有向4月份的草案和学者建议稿借鉴吸收一些好的东西？
杨立新：出现这样的问题大致有这么几个原因：一是这个稿子因为要赶在12月份讨论，时间紧，写得有些仓促；二是立法机关有一个基本的思想，就是原来有的法律只要没有大的问题，能不动的就不动，鉴于《民法通则》第6章的规定基本上还是可以的，因而就沿袭了原来的思想，只是在此基础上做了一些细化的规定；三是立法机关对世界各国侵权法发展的研究了解的可能不够，比如对侵权行为法立法的一些新动向的研究，对埃塞俄比亚、欧洲、美国的侵权行为法的发展掌握得还不够好，借鉴得不多。

所以说这个稿子进步是有的，但进步不大。

Tom Kellogg：有人推测说这里是不是有政治上的原因？
杨立新：没有政治原因，这纯粹是一个技术上的问题，或者说是对资讯掌握得不够。

侵
权法不像物权法那样涉及到政治体制上的问题，制定侵权行为法是为了更好地保护人民的权利，在这一点上，大家的出发点都是一致的，没有冲突，不存在政治上的原因，不能把什么问题都往政治上扯。

Tom Kellogg：有这样一种说法，因为学者建议稿和立法机关的草案的阅读对象不一样，立法机关的草案是为了给领导人看的，领导人喜欢简单一些的、没有脱离原有法律框架的草案，所以要尽量写得简单一些。

您觉得这也算是一种立法的障碍吗？
杨立新：这倒不是，不能说领导人就是喜欢简单的立法。

但我国有一个基本的立法习惯，就是愿意把法律制订得简单一些，怕太细了容易出错，任何一个东西概括到一定的高度就不太容易出错，而原则性的规定有弹性，有利于扩张解释，适应性比较强。

而且我们原来的侵权行为法规定已经比较细了，后来我们学者的建议稿也写了100多个条文，比较全面了。

现在草案存在问题还在于，对某些特别侵权行为作详细的规定，对一些不太强调的，或者比较难规定的侵权行为不作具体规定。

事实上，这更需要详细规定。

这方面，还需要我们去努力推动。

还有就是对有些争议较大的问题不敢加以规定，像重庆那个高楼抛掷烟灰缸伤人的案子，丢烟灰缸的实际上只有一个人，但是找不到谁是抛掷人，为了保护受害人，法院就判大楼所有住户共22户承担连带责任。

可是，对这样争议很大的侵权行为，立法机关不敢贸然的就这么规定，毕竟这烟灰缸只是一个人扔的，那么多人跟着承担连带责任是不是有道理，会不会损及无辜人的利益，这就纯粹是个学术的问题，是怎么样规定能够更好的问题。

还有一个问题就是对这类侵权行为的重要性认识不够。

Tom Kellogg：回顾侵权行为法发展的过程，在80年代制订《民法通则》以后到90年代初的这段时期，立法机关对民法的改革重视不够，而是由最高法院出台各种司法解释和政府部门颁布各种规定逐步予以补充，这种情况会不会造成民法内部整体性的协调不够？
杨立新：中国现行侵权行为法的发展可以分为三个阶段：第一阶段是1949年新中国建国以后到1986年《民法通则》制定以前，侵权行为法主要是习惯法或者说是法院的法。

当时虽然没有侵权行为法的立法，但对侵权行为也要制裁，像打伤了人要赔偿，打碎了人家东西要赔偿，这些都是有规定的，这些案子法院也都是要判的。

那时我国完全废弃了国民政府的法律，学的是前苏联的法律，在司法实践中，最高法院按照前苏联侵权行为法的思路，制订了很多司法解释来指导法院的审判工作。

但那时候侵权行为的类型很简单，就像我刚说的，一个是打伤了人，另一个是打碎了人家东西，属于非常极端的、典型的、通常的侵权行为，范围比较窄。

第二阶段是1986年《民法通则》制订以后，中国的民法进入真正的立法过程，有了正式的侵权行为立法，发展得比较好。

由于《民法通则》对很多东西都没有规定进去，范围比较窄，所以最高法院制订了一系列司法解释，像人身损害赔偿司法解释、精神损害赔偿司法解释、侵害名誉权的司法解释等。

因此，《民法通则》和司法解释这两方面结合起来，侵权行为法就比较完善了。

第三阶段是在民法典中要将侵权行为法作为单独的一编规定，这应当是一个提高的过程。

经过这些年的努力，侵权行为法的理论准备已经充分了，对各国侵权行为法的研究都很到位了，希望能将我国以前的经验和各国先进的制度结合起来，我们学者的目标是制定像《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权行为法这样的侵权责任法。

但目前的草案还不够理想，接下来还有一年左右的时间，我们希望通过和美国特别是耶鲁大学的合作，进一步研究各国侵权行为法尤其是美国的侵权行为法，推动我国侵权责任法草案的制定和进
步。

应当看到的是，现行的中国侵权行为法，既有法律的直接规定，也有司法解释的补充，这两个部分还是比较和谐的，在适用中没有太大的问题，当然，其中还是存在较大的矛盾。

Tom Kellogg：因为《民法通则》对很多内容都没有规定，法官判案时就要更多地依靠司法解释，那么法官法（judge-made law）是不是更重要一些？司法解释是不是也要受到过去判决书的影响？
杨立新：说到《民法通则》和最高法院的司法解释，还是前者更重要，它虽然不够完善，但解决的是整体框架的问题，最高法院的司法解释是在这个框架之下对疏漏的地方进行补充。

最高法院的司法解释都是从司法实践、从判例中总结出来的，学者和专家再对其进行阐释，最后上升为司法解释。

可以说，侵权行为的司法解释是所有司法解释中比较优秀的一部分。

Tom Kellogg：有人说，民法典的制订是在逐渐脱离欧洲法的影响，向美国法靠拢，您认为是这样的吗？
杨立新：我国从清末变法开始就一直是遵循大陆法系的传统，在民法典的制定中，作为成文法国家，我们也还是会遵循大陆法系的传统的，这其中主要是德国法的传统，但不局限于它，对法国法、美国法中一些好的做法，都要吸收。

比如像我国《合同法》中的预期违约制度，就是借鉴英国的制度，运用起来也很好，没遇到什么障碍。

在民法典中，体现英美法内容最多的应当是侵权行为法，因为大陆法中除了对特殊侵权行为规定得细一些，其它都是一些原则性、概括性的规定，不像美国侵权行为法那样都是类型化的规定。

人大法工委《侵权责任法（草案）》第4至9章对具体侵权行为的规定里，吸收了美国侵权行为法的经验，像对危险活动和危险物的规定，对产品侵权责任的规定，多数都采取美国侵权行为法的规则，但在我们学者看来做的还不够，例如美国的诽谤法、隐私权等规定都可以借鉴，其中的一些规则都可以写到我们的侵权法中来，使其更有可操作性，能更好地保护人民的利益。

所以，从学者的角度，我们希望更多地借鉴美国法，但总体的框架还是德国法的，就像盖一个房子，框架是德国的或者法国的，但里面具体的摆设要尽量地多拿美国的。

Tom Kellogg：在中国的法律中很少看到有关因果关系的规定，是不是中国不重视对因果关系的规定？
杨立新：中国侵权行为法非常重视因果关系问题，但大陆法系国家的传统是不在法律条文中对因果关系进行规定，而是交给实务去操作，将理论中的研究成果运用到实务中去，德国法、法国法都是如此，不像美国侵权行为法对每一种类型的侵权行为的因果关系都要予以规定。

《民法通则》完全没有因果关系的规定，它包含在民法通则第106条规定之中；《侵权责任法（草案）》明确地对一些因果关系问题做出了规定，例如第5条两个款都对因果关系做出了规定，同时也对在法定情况下的因果关系推定做出了规定，但没有特别强调因果关系证明应达到什么程度。

在大陆法系国家，因果关系是通过一般条款的规定解决的，比如法国民法典第1382条就包含了因果关系的规定，即一般侵权行为的构成要有损害、过错行为和因果关系；德国法第823条也是包含了因果关系，条文当中没有明确地讲，是学者从中解释出来的；我国的《民法通则》第106条第2款也是采用的这种方法，没有在字面上讲，但我们认为包含了因果关系，构成一个侵权行为必须有因果关系。

《侵权责任法（草案）》也有因
果关系的规定，第1条在过错原则的规定中就包含了因果关系，是一般要求的因果关系；第5条规定的更为明确。

按照大陆法系国家的做法，中国并不是不重视因果关系，只是不在条文中讲，而在理论和实务中强调，对因果关系的确定在理论上有一些规则去指导判断，比如说必然因果关系、推定因果关系等。

Tom Kellogg：那么对于一些更复杂的因果关系的理论比如说事实因果关系和法律因果关系理论，中国现在没有规定，那么在以后侵权法的立法中会不会采用？
杨立新：在立法上不会规定因果关系采用什么方法来证明，我们也不建议这样去做，认为这是理论研究和实务操作的问题，还是应该把它概括到《侵权责任法（草案）》第1条和第5条的规定中，至于因果关系的证明方法则不明说。

在司法实践中，对因果关系判断上可以考虑借鉴美国的事实因果关系、法律因果关系的观点。

我们还是遵照大陆法系的传统，更多地采用必然因果关系、相当因果关系、推定因果关系的学说，当运用这些规则还有困难时，可以考虑采用美国的事实原因和法律原因说的规则去解决。

我国现在有很多人在介绍、研究美国的因果关系理论，大家都觉得很有启发，但美国的因果关系理论和规则从总体上看很简单，具体操作起来很复杂，每一种侵权行为都有特殊的规定，很难掌握。

Tom Kellogg：在法官法上也没有因果关系的规定吗？
杨立新：有的，最高法院在关于民事诉讼证据规则的司法解释中就作了一定的规定，但是不全面。

Tom Kellogg：过错也是没有立法规定的吗？
杨立新：过错是有明确规定的，《民法通则》第106条第2款规定了过错责任，但也是仅仅规定了这个。

《侵权责任法（草案）》中规定了过错责任和过错推定责任，是放在第1条的位置上规定的，表明重视的程度。

Tom Kellogg：现行的法律法规和《侵权责任法（草案）》中对于严格责任的规定是怎样的？运用情况如何，还存在哪些不足？
杨立新：《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法（草案）》第2条都规定了严格责任，适用严格责任的侵权行为具体包括产品侵权，危险物和危险活动致人损害，环境污染侵权，动物致人损害，机动车驾驶人致非机动车驾驶人或者行人人身损害责任，以及工伤事故责任。

这方面立法规定比较完备，司法操作也不错。

至于不足之处，我们觉得应当改进产品侵权的规定。

前几天我到德国考察时发现，他们将产品侵权责任规定为无过错责任，在此之上区分产品责任的无过错和有过错的不同的请求权，无过错的侵权人承担限额赔偿，有过错的侵权人则承担更重的责任，即赔偿全部损失。

同时，对于产品侵权责任的惩罚性赔偿也可以借鉴，我国在《消费者权益保护法》第49条规定了产品欺诈、服务欺诈的双倍赔偿，而对明知产品存在缺陷可能造成消费者损害、却将该产品投放市场造成损害的，却不能给予惩罚性的双倍赔偿，这是不合理的。

因此，我们在学者建议稿中也提出，明知产品有缺陷投放市场的，应当借鉴美国的规定，实行有限额的惩罚性赔偿。

但作为深受大陆法系传统影响的国家，我国立法机关还没有接受这种观念，甚至对于《消费者权益保护法》第49条的规定，都有很多人反对。

Tom Kellogg：美国的赔偿分为实际损害（actual damage）赔偿和精神损害(paining
suffering)赔偿，中国也是这样的吗？
杨立新：中国的侵权行为法也是这样，但美国的精神损害赔偿范围比中国的宽。

中国的精神损害赔偿也不是最窄的，这次我去荷兰考察他们的侵权行为法发现，他们对于致人死亡的情况也没有精神抚慰金赔偿的规定，因而存在致人死亡比致人伤害赔偿更少的问题，所以他们正在考虑改进，增加对造成死亡的精神损害赔偿的救济手段。

荷兰的这种情况中国也曾经存在过，按照1986年《民法通则》第119条的规定，致人死亡的只是赔偿丧葬费和死者生前抚养人的生活补助费，因此往往致人死亡不如致人伤害赔得多，造成了不好的立法引导，即实施侵权行为造成他人伤害，就不如直接造成死亡了，因为赔偿的少。

1990年的时候，制定了道路交通事故处理办法，增加了死亡补偿费的规定，初步改变了这样的局面。

90年代初，制定《消费者权益保障法》和《国家赔偿法》，规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的救济手段。

2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又规定，死亡赔偿金和残疾赔偿金是对受害人的实际损害赔偿，死者的近亲属还可以请求精神损害抚慰金的救济。

这里边也有一定的问题，就是死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。

由于最高法院把死亡赔偿金界定为收入损失的赔偿，城乡收入差别在司法实践中造成了“同命不同价”的现象，通常农村人的赔偿金只能到城里人的四分之一。

最近的一个案子，三个中学生一同乘车出游，因车祸死亡，两个城里学生按城镇收入标准赔偿，另一个农村学生按农村收入标准赔偿，差距悬殊，引起社会的不满。

事实上，死亡赔偿金不应该是对死者工资收入损失的赔偿，它和造成伤残的赔偿是不一样的，伤残造成伤残者劳动能力的损失，按照伤残者工资收入的标准来赔偿没有问题，但死亡是造成生命的损失，每个人的生命价值应该是一样的，应当采用统一的标准。

Tom Kellogg：在美国也有这个问题，如果是未成年人，死亡赔偿金以平均收入为计算标准，如果是成年人，以死者的生前收入为标准。

那么，中国的赔偿是不是全国都是一个标准？
杨立新：不是。

中国死亡赔偿金的计算标准是以各省为单位，分为城乡两个平均数，但现在社会上对此意见很大，所以两个标准也是在逐渐靠拢。

在一些案件中，对于在城市生活一年以上，有固定收入的农村被害人，法院对他们的赔偿会采用城镇的计算标准。

对此，最高法院也在考虑出台新的司法解释。

彭亚楠：那么学者对于死亡赔偿金的计算标准有什么看法？
杨立新：多数人的意见还是按照大陆法系尤其是德国的理论，认为死亡赔偿金属于对余命的补偿，一般不考虑收入，但收入的问题也要适当考虑。

Tom Kellogg：中国的赔偿制度有没有别的问题？
杨立新：除了“同命不同价”的问题，中国的赔偿制度还是比较健全的，但是有一个基本的问题，中国的赔偿总体基准数比较低，因为中国人的收入比较低。

发达国家的赔偿金动辄几百万元，在中国，按照人身损害赔偿的司法解释，死亡赔偿金最高也只能赔到40万元左右，这个数额在欧洲和美国不算多，但在中国即使是在北京，年收入11万多元就是高收入了，就是这样一个高收入的人也得最少用4年的收入清偿，更不用说其他不发达地区的人了，所以说人身损害赔偿的司法解释的赔偿标准还是符合中国国情的。