《律师办理刑事案件规范》的学习、解析与批判(一)

《律师办理刑事案件规范》的学习、解析与批判（一）

主讲人：单玉成

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今天晚上我们学习全国律协刚刚印发的律师办理刑事案件规范。这个规范在我拿到手之后进行了认真的阅读，感觉到有一些想法，为了避免明天把这个事情的有些问题再忘掉了，今天临时决定在群里和大家交流。

从这个规范本身来看，应该说他的制定者耗费了大量的心血。对于刑事案件律师办理刑事案件的指引能够起到很好的作用。美中不足的是，规范的部分内容过于机械，或者不具可操作性，甚至有些方面给律师设定了过多的义务性规范。所以我认为这个规范在我们解读和执行过程中的不能照本宣科，不能照搬，否则在办理案件过程中间会出问题。因此，我今天以这个规范为线索，对于律师办理刑事案件的各个流程来进行探讨。指出这个规范中一些亮点，也包括这个规范中的一些在实践中不能照搬的内容，要注意的问题，还有规范所遗漏的一些重要事项。从时间关系我今天可能只谈到审查起诉阶段结束，时间尽量限制在一个小时左右。

规范第一条：开宗明义地提出了它的制定目的是保障和指导律师履行职责，并且规范律师办理刑事案件行为。通过对这个规范的阅读，我认为该规范实际上保障的作用并不突出，在指导方面有一定的意义，但是规范有些过强，甚至有一些指导性的条款反而成为了规范性条款。

规范第二条：提出律师参与刑事诉讼的职责。这个顺序是对的，我们律师就是通过维护当事人的合法权益，来实现维护法律的正确实施、维护社会公平和正义。忠于职守，认真负责。把维护当事人合法权益排在律师的首位。因为我们辩护律师的作用，就是让每一个民众的刑事法律安全都有保障感，我们正是用自己的角色来维护社会的稳定与和谐。

规范第三条：第一款提到参与刑事诉讼人的权利和其他权利不受侵犯；

第二款提到律师在法庭的言论不受法律追究。但是后面也提到发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱社会秩序的言论除外，我感觉这种指导性规范中间没有必要给律师设置这种法律责任的一些规定，只能说简单表述为法律另有规定的除外就可以。

第四条：关于律师参与刑事诉讼应当守法的规定，这个是没问题的。

第五条：律师担任辩护人应当依法独立履行辩护职责。这是重申了律师的独立辩护的权利。

在第二款明确提出，独立辩护是基于维护当事人的权利，那么就提出犯罪嫌疑人无罪，罪轻或者减轻免除刑事责任的材料意见，维护被告人的诉讼权利和其他权益。这就把诉讼权利作为一个独立的权利内容提出来了。

第三款专门强调了应在法律和事实的基础上尊重当事人的意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人辩护意见。这款规定应该说统一了以往的一些争议、实际也是一个常识性的问题：辩护律师在被告人不认罪的情况能否选择为他做罪轻辩护？我想这是不妥当的。因为我们辩护律师的身份不能做第二公诉人，发表意见的虽然独立，但要有利于当事人，不得在违背当事人的意愿下提出不利于当事人辩护意见。

这里要涉及一个问题就是大家以往经常谈到的两段式辩护问题，或者有人讥笑为骑强式

辩护。对两段式辩护的这种理解不应当按照学者发表论文的标准判断，也就是说不能用不自相矛盾的标准来评价律师提供辩护意见。因为当事人的权利，包括定罪辩护的权利，量刑辩护的权利，那么两方面的辩护权都应当得到保障，我国刑事诉讼法尤其是最高人民法院适用刑事司法解释明确规定了定罪辩护和量刑辩护分别进行，包括举证环节也是这样。因此对于两段式辩护的这种策略，不应当理解为违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。在具体的操作上应当如何处理，我想首先援引法律规定的独立的两种辩护权，就是定罪权和量刑权，辩护人认为被告无罪，但是辩护人在庭审中只是诉讼参与人，提出的辩护意见能否得到法院的最终采纳上不可预期，设定人民法院最终认定被告有罪，辩护人认为合议庭应当考虑以下情节，再向法庭专门强调被告人应当具有的，就在假定定罪的前提下应该具有的依法从轻减轻或者免除处罚的情节。

因此，我认为有必要进行的两段式辩护的案件中，辩护人进行两段式辩护并不是前后矛盾，而是对当事人权益的有效维护。也不属于第五条第三款规定的违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。因为这是一种合理假设在前，就是说假设法院认定他有罪，这个不是辩护人能够左右，或者能够完全预期的。犹如一个国家元首，首先声明他们国家坚决反对战争，然后又说如果别国把战争强加给他们，他们将采取还击，你能说他前后矛盾吗？

第六条：只是重申了法律规定的辩护律师知悉委托人的情况有权保密，并且列举了例外事项，这个没什么谈的，大家看条文就可以了。

第七条：涉及到对于律师不得帮助隐匿证据，也是重申了法律规定。但在第二款规定了办案机关违反刑诉法有关规定追究律师刑事责任的，律师依法有权向有关机关申诉控告。我想作为一个全国律协的指导规范，这种措辞没有体现出担当，应该说是可以向律师协会进行反映，因为其他一些法律文件也提到了律师协会可以代为维权。

规范的第二节规定的是收案和结案。

我在通读这个规范的内容之后，发现收案和结案中间遗漏了一个至关重要的内容。大家可以看一看第二节从第八条开始作出规定一直到第十七条，没有任何一条涉及到与当事人之间进行洽谈，与委托人之间进行洽谈的内容。其实收取案件第一个至关重要的环节就是首先与委托人进行洽谈，了解情况并且履行相应的告知义务。应当涉及到如下六个方面：第一、必须要核实委托人的身份。以往我在办理案件过程中出现过犯罪嫌疑人在逃，他自己以其近亲属的名义和身份、以朋友的身份来向咨询，并想让我帮助他打听案件进程。另外，在实践中也出现过，毒品犯罪的指使者为他的马仔去委托律师，导致辩护律师在这个问题的处理上不当，最终触犯刑律被追究刑事责任。因此委托人他与案件是否有利害关系，是否同案犯，是否在逃的嫌疑人本人，这些我们要进行相应的核实。另外委托人是否是有权委托的嫌疑人的近亲属或者其他人，这个也要进行核实，至少做形式上的核实。不能说来一个人说给犯罪嫌疑人委托律师，你就和人签了。

第二、要了解案件的大致情况，虽然委托人多数犯罪嫌疑人的近亲属或者被告人的近亲属，但是他们对案件的情况或多或少的有些了解，比我们没有接触案件之前一无所知要好的多，因此，要对案件的大致情况进行一个了解。

第三、要告知刑事辩护律师在案件中的作用。包括律师的权利有哪些，有哪些义务，包括我们律师在实际辩护中具有什么样的能力，有什么法律地位，也要向当事人进行介绍和告知。

第四、要告知委托人在法律上具有的义务。包括向律师事务所缴纳费用，包括不要求辩护律师利用辩护行为、代理行为达到非法目的。，不得要求律师违法为其提供法律帮助。

第五点、就是对案件进行初步的分析。初步分析首先要对既有材料了解的情况进行全面