《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准。

对于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转。

促进社会公平正义具有重要的意义。

为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的主要内容及有关情况介绍如下：一、《意见》的主要内容(一)关于商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。

实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。

一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，即商业贿赂犯罪仅指《刑法》第3章破坏社会主义经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪。

另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括《刑法》第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪。

鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识。

一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果，同时商业贿赂犯罪的范围问题，不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点，也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等问题。

故《意见》第一条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。

(二)关于《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”的认定《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条、第164条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

在起草《意见》过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，但由于单位的形式多样，组织结构不尽相同。

较难准确、全面概括其一般性特征，根据有关部门的建议。

只对有把握的足以认定的其他单位加以列举。

其他没有列举的，在实践中具体把握。

据此，《商业贿赂意见》第二条明确规定：《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

根据该条的规定，上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。

《刑法》第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括以下两类人员：一类是非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，但国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员除外。

另一类是国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员，实践中存在不同认识。

经研究，国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务。

其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员，这些人员应属于刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，即非国家工作人员。

《意见》第3条对此作了明确规定。

(三)关于医生“开单提成”行为性质的认定对于非国有医院的医生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的开单提成行为，在2006年6月《刑法修正案(六)》通过实施以前依法不构成犯罪，在《刑法修正案(六)》通过实施以后依法构成《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪，认识上不存在分歧。

但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他财产性利益的行为的定性问题，在《商业贿赂意见》发布以前，存在分歧。

一种意见认为。

对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。

主要理由一是我国目前医疗体制是医药一体，国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方权派生的药品购销权。

二是医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，不是处方权。

三是2001年《药品管理法》第91条第二款规定：“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”因此，国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。

另一种意见认为，无论是国有医院，还是非国有医院的医生“开单提成”行为，均应按非国家工作人员受贿罪论处。

主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务。

是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

”根据《纪要》对“从事公务”的理解，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，《刑法修正案(六)》实施以后对医生开单提成的行为应当按非国家工作人员受贿论处。

为贯彻宽严相济刑事政策，《意见》采纳了后一种意见。

第4条第三款对此作了明确规定。

鉴于发生在学校教材、教具。

校服或者其他物品采购中收受回扣的行为，与医药购销活动性质一致，《意见》第5条对在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质，作了与医药购销活动一致的规定。

(四)关于招标、采购领域贿赂犯罪的认定工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域之一。

认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的身份。

之所以成为问题，主要在于评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员的特殊性，即其中包括并非为招标人单位和政府1二作人员的专家成员。

如根据《中华人民共和国招标投标法》第37条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。

一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

再如《中华人民共和国政府采购法》第38条和第40条规定，采用竞争性谈判方式采购的。

应当成立谈判小组。

谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

采取询价方式采购的，应当成立询价小组。

询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

在《意见》发布以前，对于如何确定评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员特别是专家成员的主体身份。

存在不同意见。

一种意见认为，在国家机关或者其他国有单位组织开展的工程建设招标活动和采购活动中。

评标委员会和竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员属于在国有单位中从事公务的人员。

上述人员在评标和采购活动中，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

另一种意见认为，应按照招标人、采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区别，对于发标人、采购人代表受贿的，按照《刑法》第385条受贿罪的规定处理，对于非招标人、采购人代表的专家受贿的，不论其本身身份如何，均按照刑法第163条规定处理。

《意见》采纳了后一种意见，第6条规定“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中。

索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

”“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

”(五)关于贿赂的范围及其数额的认定根据《刑法》规定，贿赂的范围限于财物。

随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的方式行贿受贿，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财产性利益以及提供女色、安排工作、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。

对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同认识。

但将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要。

因而有必要扩大其范围。

从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益，如无偿劳务、消费权证、免费旅游等，有时也会视具体情况被认定为贿赂。

2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上也将财物扩大到财产性利益。

至于非财产性利益，如招工提干、调换工作、迁移户口等则一般不被视为贿赂。

为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，第7条规定：商业贿赂中的财物。

既包括金钱和实物。

也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。

如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

由于贿赂分为财物和财产性利益，所以在认定贿赂数额时应注意采用相应的计算方式。

对于贿赂是实物的，应以物品的实际价值为贿赂数额。

对于贿赂是财产性利益的，其贿赂数额应以实际支付的资费为准。

(六)关于“谋取不正当利益”的认定《刑法》第389条规定的行贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪均要求具备“为谋取不正当利益”的要件。