重磅丨苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点(精髓版,附解释全文)

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挪用公款罪与贪污罪的界限

挪用公款罪与贪污罪的界限

挪用公款罪与贪污罪的界限——职务型经济犯罪疑难问题对话录(16)作者:最高人民法院熊选国苗有水来源:2005-08-12中国法院网--刑事研究熊选国(以下简称熊):挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪。

这两种犯罪对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。

贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。

在一般场合,两者的界限是容易划分的,但在一些特殊的案件中,如行为人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下,定性上可能发生混淆。

苗有水(以下简称苗):理论上通常认为,贪污罪和挪用公款罪的区别主要表现在:一是两者主观故意的内容不同。

贪污罪的主观故意是非法占有公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款,打算以后予以归还。

二是两者的行为方式不同。

贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段,故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞;而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款,虽然有时也采取一些欺骗手段,但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。

在挪用公款案件中,行为人通常会在账面上留下痕迹,甚至会留下借款凭证,没有平账举动,因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。

熊:不难看出,你说的这两方面区别,第一方面尤其重要。

这就是说,贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。

根据全国人大常委会于1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。

根据相关司法解释,“补充规定”所说的“不退还”,既包括主观上不想还,也包括客观上无力退还。

从实践中遇到的一些案例看来,确有一些人挪用公款以后由于客观原因缺乏偿还能力,但不能反映挪用人产生了非法占有的故意。

因此,这一规定的不合理性是显而易见的,没有被修订后的刑法所吸收。

【学法76】最高人民法院苗有水:最新解读刑法上的“谋取不正当利益”

【学法76】最高人民法院苗有水:最新解读刑法上的“谋取不正当利益”

【学法76】最高人民法院苗有水:最新解读刑法上的“谋取不正当利益”来源:《人民法院报》2018年4月11日第6版。

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原创文章有奖征集,等待有才华的您!“谋取不正当利益”是刑法规定贿赂犯罪构成要件的专业术语,在我国刑法上共出现7次。

刑法第一百六十四条(对非国家工作人员行贿罪)、第三百八十九条(行贿罪)、第三百九十条之一(对有影响力的人行贿罪)、第三百九十一条(对单位行贿罪)、第三百九十三条(单位行贿罪),均规定以“为谋取不正当利益”为构成要件;刑法第三百八十八条规定的受贿罪(斡旋受贿)和第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪,则均以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。

以上7个罪名,司法实务中都离不开对“不正当利益”的界定。

对于“不正当利益”的理解,刑法理论界历来争议颇大,学者们提出过“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“不应当得到的利益说”等不同理论。

为了解决争议,实现统一执法,最高人民法院、最高人民检察院曾经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。

最高司法机关对同一问题进行不厌其烦的反复解释,可见该问题的重要性和复杂性。

第一次是1999年3月4日下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,指出“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

”第二次是2008年11月20日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条。

该条规定,“在行贿犯罪中,‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

最高法裴显鼎、苗有水等《走私案件解释》的理解与适用

最高法裴显鼎、苗有水等《走私案件解释》的理解与适用

最高法裴显鼎、苗有水等《走私案件解释》的理解与适用《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用裴显鼎最高人民法院刑二庭庭长苗有水最高人民法院刑二庭副庭长刘为波最高人民法院刑二庭审判长郭慧最高人民法院刑二庭法官来源:《人民司法》2015年第3期。

(南京明城墙系列之仪凤门)为依法惩治走私犯罪,最高人民法院、最高人民检察院于2014年9月10日公布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2014)10号,以下简称《解释》)。

为便于理解和适用,现对《解释》的制定背景和主要内容说明如下:一、制定《解释》的背景就走私犯罪的法律适用问题制定司法解释,主要有以下三个方面的考虑:一是修订后的部分走私犯罪尚无明确的定罪量刑标准。

立法机关对走私犯罪的刑法规定进行了多次修正,其中,刑法修正案(七)以走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的刑法规定为基础,增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪;刑法修正案(八)对走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准作了重要调整,删去了具体数额标准,代之以偷逃应缴税额较大、巨大等概括性表述,同时增加了小额多次走私行为的处罚规定。

这些增设和调整后罪名的定罪量刑标准的具体掌握,亟需制定司法解释予以明确。

二是走私犯罪案件办理当中还存在一些争议较大的问题。

其中,有的属于长期以来一直悬而未决的复杂疑难问题,例如,多数走私犯罪因现场查获而案发,而且查获的环节因走私方式的不同又有差别,对于海关现场查获的走私犯罪,是一概认定为犯罪既遂还是需要区分情形具体认定,实践中做法不一;有些则属于刑法修正后出现的新问题,例如,刑法修正案(七)设立走私国家禁止进出口的货物、物品罪之后,未经许可走私限制进出口的货物、物品,应以走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚,实践中存在疑虑。

这些问题严重影响到了司法的统一性和严肃性,需要制定司法解释加以规范。

三是此前发布的司法解释的一些规定难以适应办案实践的需要。

苗有水渎职犯罪司法解释理解与适用

苗有水渎职犯罪司法解释理解与适用

苗有水渎职犯罪司法解释理解与适用一、引言近年来,职务犯罪在我国司法实践中屡见不鲜,给社会治理和公共安全带来了严重的影响。

为了更好地应对职务犯罪问题,最高人民法院发布了《苗有水渎职犯罪司法解释》。

本文将深入探讨该司法解释的理解与适用,旨在帮助读者更好地理解和运用该司法解释。

二、苗有水渎职犯罪司法解释的概述2.1 解释的背景和目的解释的背景是当前职务犯罪频发,司法实践中对于苗有水渎职犯罪的认定和适用存在一定争议。

为了统一司法解释,准确认定苗有水渎职犯罪的构成要件和适用条件,最高人民法院发布了该司法解释。

2.2 解释的内容和要点该司法解释主要包括了对苗有水渎职犯罪的构成要件、适用条件、量刑标准等方面的规定。

其中,构成要件包括苗有水渎职犯罪的主体、客体、行为和结果等要素;适用条件包括苗有水渎职犯罪的时机、地点、方式等相关因素;量刑标准则是对苗有水渎职犯罪的刑罚幅度进行规定。

三、苗有水渎职犯罪的构成要件3.1 主体要件苗有水渎职犯罪的主体要件是指实施犯罪行为的主体身份。

根据司法解释,主体要件包括行政机关工作人员、国有企事业单位工作人员、公职人员等。

这些人员在行使职务过程中,若以权谋私、滥用职权、玩忽职守等行为违背职责,就可能构成苗有水渎职犯罪。

3.2 客体要件苗有水渎职犯罪的客体要件是指犯罪行为所针对的客体对象。

根据司法解释,客体要件包括国家权益、集体利益、公民合法权益等。

苗有水渎职犯罪行为损害了这些客体对象的权益,破坏了社会公序良俗,对社会造成了不良影响。

3.3 行为要件苗有水渎职犯罪的行为要件是指犯罪行为的实施方式和手段。

根据司法解释,行为要件包括受贿、贪污、渎职等行为。

受贿是指行政机关工作人员以权谋私,收受他人财物;贪污是指国有企事业单位工作人员侵占、瓜分公共财物;渎职是指公职人员不履行职责,滥用职权或者玩忽职守。

3.4 结果要件苗有水渎职犯罪的结果要件是指犯罪行为所导致的后果。

根据司法解释,结果要件包括国家权益受损、集体利益受损、公民合法权益受损等。

重磅‖《贪污贿赂解释》八大疑点深度解析

重磅‖《贪污贿赂解释》八大疑点深度解析

重磅‖《贪污贿赂解释》八大疑点深度解析贪污贿赂犯罪司法解释九大疑点解析李勇(江湖人称悄悄法律人,检察官,全国检察理论研究人才,江苏省检察业务专家,正义网十大影响力博主,著有《结果无价值论的实践性展开》《审查起诉的原理与方法》《公诉人出庭的方法与技巧》(后两部与王勇合作)等著作。

贪污贿赂的司法解释出台了,解决了久拖不决的数额标准问题,但是司法实践中的问题总是立法和司法解释无法穷尽的,因此解释出台之后,旧的问题解决了,新的问题又来了。

产生的原因一方面是司法实践中很多问题司法解释难以穷尽,另一方面司法解释本身面临再解释的问题,正如证据法学家特文宁所言,“对于理解真实世界来说,语言是一面必不可少但又容易造成扭曲的镜子”,司法解释的用语需要再解释。

本文结合司法实践,对这个刚出生的《贪污贿赂司法解释》(以下简称《解释》)的八大疑问,立足了该司法解释本身,结合刑法理论、最高法院权威人士的解读、新闻发布会的精神,进行剖析释疑,以利于司法办案。

虽然我代表不了最高司法机关,但是既然文本已经出来,基本的共识和原理一定是存在的,我的释疑一定最大限度符合法理、符合文本、符合司法实践,有利于案件处理的,你一定会被说服。

一问:跨追诉时效的案件如何处理?例如,行为人五年前2010年受贿(贪污同样如此)10万元,2016年又受贿1万元,能否追诉?或者是2010年受贿2万元,2015年受贿1万元,能否追诉?根据刑法关于时效的规定,法定最高刑不满五年的经过五年不在追诉,那上述案例是否超过追诉时效呢?释疑:可以追诉。

刑法第89条规定,犯罪行为有连续或继续状态的,从犯罪行为终了之日起算。

对于贪污、受贿(包括盗窃等财产犯罪),连续多次,可以认定为连续犯。

理论依据在于,基于同一概况的故意而连续实施多次的行为,属于连续犯;法律依据在于刑法第383条规定,多次贪污未经处理的,累计计算贪污犯罪数额(受贿罪参照执行)。

二问:只有部分数额属于“其他严重情节”,能否全案法定刑升格?按照《贪污贿赂解释》规定,一般的受贿20万元以上不满300万元的为数额巨大,但是具有(1)多次索贿的;(2)为他人谋取不正当利益,致使公共财产国家和人民利益遭受损失的;(3)为他人谋取职务提拔、调整的,数额在10万元以上不满20万元就认定“其他严重情节”(解释第二条)。

最高院刑庭苗有水最新解读:人情往来、感情投资与受贿的界限

最高院刑庭苗有水最新解读:人情往来、感情投资与受贿的界限

最高院刑庭苗有水最新解读:人情往来、感情投资与受贿的界限《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条第2款的规定,我个人认为,就受贿犯罪构成要件的认定而言,本解释中最重要的内容,就是第13条第2款。

该款规定:“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人的财物,价值3万元以上的,应当认定为承诺为他人谋取利益。

”首先,这里的3万元什么意思?是指单笔3万还是累计3万?这个问题在解释制定过程中就有过讨论,结论是可以累计。

那么,累计是针对一个下属或者被管理人员,还是不同的下属或者被管理人员呢?我个人的观点是,原则上不能针对不同的人进行累计,如果针对不同下属或者被管理人员进行累计,结果分散到某个送礼人那里数额会很小,按受贿认定会显得很不合理,设定3万元这个数额界限也就没有意义了。

3万元这个数额界限的意义在于,这是个“超出人情往来”的数额,应当认定为贿赂。

因而从另一个角度说,那种针对不同相对人的累计极易混淆人情往来与受贿之间的分界。

比如说,国家工作人员的管理相对人有十几个,在该国家工作人员女儿出嫁时每个人给他送了3000元的红包,总额超过3万元,但是确实没有具体的请托事项,只是双方具有行政管理关系。

这个例子如果按受贿处理一定是有问题的,混淆了人情往来与受贿的界限。

这个问题,目前还有不同意见,讨论时有的同事不同意我的观点,认为不论是否收受不同对象的钱财,都要累计。

现在还没有遇到具体有争议的真实案例,这个争议只好留给将来通过个案的判断来解决。

我说的是原则上不应针对不同的相对人累计,如果遇到了一些特例,即便把3万元的数额分散到不同的相对人,也能排除人情往来的可能性,则不妨累计。

因此,法有限,情无穷,话不能说得太绝对。

其次,这里附带讨论一下:解释第15条第2款规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在1万元以上的,应当一并计入受贿数额。

如何认定受委派从事公务的人员

如何认定受委派从事公务的人员

如何认定受委派从事公务的人员——职务型经济犯罪疑难问题对话录(2)作者:最高人民法院熊选国苗有水来源:2004-11-15 中国法院网—刑事研究熊选国(以下简称熊):刑法第九十三条第二款规定,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以国家工作人员论。

这就是我们通常所说的受委派从事公务的人员。

这类人员的认定具有一定的复杂性,实务中争议颇大。

苗有水(以下简称苗):从实际发生的案例看,受委派从事公务的人员,主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。

在特定情况下,这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督,而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人员。

依我看,认定委派人员应以其是否从事公务为标准,而不论其所在单位是否具有国有资产成分。

这里最关键的问题是:如何理解“委派”一词的含义?熊:我认为,所谓委派,基本含义是委任和派遣。

委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。

委派具有多种多样的形式。

实践中,委派可以采取任命的方式,也可以采取指派、提名、批准等方法。

如根据公司法的规定,股份有限公司设经理,要由公司董事会聘任或解聘。

如果某国有公司委派其工作人员到国有资本控股的股份有限公司担任经理,就不能直接采取任命的方式,只能向该股份有限公司董事会提名,要求该董事会聘任该工作人员担任经理。

可见,委派采取何种形式并不重要,认定委派人员关键是要考察其是否具有代表国家机关、国有公司、企事业单位从事公务的本质特征。

苗:那么,被委派人在接受委派以前的身份,是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定呢?熊:不应当有影响。

受委派的人员是由国家机关或国有单位直接派出并代表该单位在非国有单位从事公务的人员。

他们可能原来就是在上述国家机关、国有单位中从事公务的人员,这一类被委派人员在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等;也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时聘用之后加以委派,代表受聘单位在非国有单位从事公务活动,即先受聘后委派。

贪污犯最新判刑指南来了(附司法解释全文)

贪污犯最新判刑指南来了(附司法解释全文)

贪污犯最新判刑指南来了(附司法解释全文)贪污罪、受贿罪的定罪量刑“数额较大”的一般标准由五千元调整至三万元,“数额巨大”的一般标准定为二十万元以上不满三百万元,“数额特别巨大”的一般标准定为三百万元以上。

贪污、受贿一万元以上不满三万元,同时具有特定情节的,亦应追究刑事责任;数额不满“数额巨大”“数额特别巨大”,但达到起点一半,同时具有特定情节的,亦应认定为“严重情节”或“特别严重情节”,依法从重处罚。

最高人民法院、最高人民检察院18日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准以及贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则等,强调依法从严惩治贪污贿赂犯罪。

该司法解释自公布之日起施行。

记者就公众关心的一系列问题采访了最高法、最高检相关负责人以及相关专家学者,助您更快读懂这份重要的司法解释。

一问:贪污受贿“数额较大”如何起步?该司法解释的一项重要规定是对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准进行了明确,其中两罪“数额较大”的一般标准由1997年刑法规定的五千元调整至三万元,这样是否合理?北京师范大学法学院院长赵秉志认为,对贪腐行为的“零容忍”并不等于对贪污受贿犯罪要实行刑事犯罪门槛的“零起点”。

我国对贪污、受贿起刑点的设置经历了从两千元到五千元再到《刑法修正案(九)》“数额较大”的概括规定。

这期间经济社会发展变化巨大,人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍,将五千元的起刑点进行适度的提升也是势在必行的。

“五千到三万,似乎存在较大幅度提高。

但从1997年到2016年近二十年间,五千元的定罪数额确已不适应社会发展。

从司法实践看,这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响,也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。

”北京大学法学院教授陈兴良说。

最高人民法院刑二庭副庭长苗有水表示,《刑法修正案(九)》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准由过去单纯的“计赃论罚”修改为数额与情节并重,也就是说认定贪污、受贿行为构成犯罪、判什么刑,既要看数额,也要看情节。

无讼阅读|图解《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(完整版)

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2016年4月18日,两高联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,我们在第一时间对该解释进行关注。

今天无讼阅读为大家推荐的杨清然律师的文章,作者通过思维导图的方式对该解释进行解析,以便广大读者的理解。

由于制作图表比较耗时,今天仅为大家推送部分内容,后续图表一伺完成,我们将及时为大家呈现。

本文为作者向无讼阅读独家供稿,转载请注明作者和来源
为配合《刑法修正案(九)》的实施,2016年4月18日,两高联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准('数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'、'较重情节'、'严重情节'、'特别严重情节')以及贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则,强调依法从严惩治贪污贿赂犯罪。

现就贪污、受贿罪、行贿罪以及挪用公款罪,图解如下:点击图片可查看高清原图
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法条链接:
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)
《中华人民共和国刑法》(第八章贪污贿赂罪)
实习编辑/雷彬。

最高法苗有水-贪污贿赂案件追诉时效等问答权威讲座(资料汇总整编)

最高法苗有水-贪污贿赂案件追诉时效等问答权威讲座(资料汇总整编)

最高法苗有水:贪污贿赂案件追诉时效等问题权威讲座(最新)深海鱼:《贪污贿赂犯罪司法解释》出台后,实务中如何适用该司法解释存在诸多争议问题,比如解释出台前立案时追诉时效未过,适用解释标准已过追诉时效,这些案件如何处理?又比如刑九之前未有罚金规定,刑九修订罚金刑,数额标准提高后适用新解释,主刑降低,能否在适用新标准同时,对罚金适用旧标准从而不判罚金刑?.......针对这些问题,2016年5月13日,最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座,根据听课笔记进行了整理。

一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题?【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后,有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的,但按解释规定的标准则过了追诉期限。

那么,计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准?例如,被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,去年被提起公诉,一审法院去年11月开庭审理,现在是否超过追诉期限?也就是说,这个贪污15万元的案件,按旧标准没有过追诉时效,但是按新标准过了追诉时效?怎么处理?有一种观点认为,是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准,也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。

只要那个时候没有超过的,就应当认为没有超过追诉时效。

有学者研究了我国台湾地区的判例,认为这种情况没有过时效。

但这种意见属于少数人意见。

经研究,多数人观点认为,上述案例已经过了追诉时效。

认为已经超过追诉时效实质理由,在于从旧兼从轻原则的适用。

这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题,因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。

那么有利于被告人的量刑规则是什么呢?是新的规则,就是今天有效的法律和司法解释。

如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面,是不妥当的。

苗有水渎职犯罪司法解释理解适用

苗有水渎职犯罪司法解释理解适用

苗有水渎职犯罪司法解释理解适用一、引言在司法实践中,对于职务犯罪的刑事责任认定和司法解释一直是一个重要的问题。

其中,苗有水渎职犯罪司法解释是对职务犯罪的司法解释之一。

本文将对苗有水渎职犯罪司法解释的适用进行深入探讨。

二、苗有水渎职犯罪司法解释的定义和背景2.1 定义苗有水渎职犯罪司法解释是指最高人民法院发布的对于苗有水渎职犯罪的刑事责任认定和适用法律的解释文件。

2.2 背景苗有水渎职犯罪司法解释的发布是为了进一步规范职务犯罪案件的审判工作,确保刑事司法的公正和稳定。

三、苗有水渎职犯罪司法解释的适用范围苗有水渎职犯罪司法解释适用于以下情况:3.1 职务犯罪的认定根据苗有水渎职犯罪司法解释,对于职务犯罪的认定,需要同时满足以下条件:•执行者具有一定的公务职务。

•执行者在执行公务过程中,利用职务之便,违背法律法规或职责,实施违法犯罪行为。

•违法犯罪行为具有一定的社会危害性。

3.2 刑事责任的认定根据苗有水渎职犯罪司法解释,对于职务犯罪的刑事责任认定,需要综合考虑以下因素:•违法犯罪行为的性质、情节和危害后果。

•执行者的主观故意和过失程度。

•执行者的犯罪前科和悔罪表现。

3.3 法律适用的原则根据苗有水渎职犯罪司法解释,对于职务犯罪的法律适用,需要遵循以下原则:•根据犯罪行为的性质和情节,确定适用的刑法条款和刑罚幅度。

•对于情节较轻的职务犯罪,可以酌情从轻或减轻刑罚。

•对于情节较重的职务犯罪,可以酌情从重或加重刑罚。

四、苗有水渎职犯罪司法解释的适用问题与挑战4.1 审判标准的明确性苗有水渎职犯罪司法解释在适用中,需要明确审判标准,以便确保判决的公正和准确。

然而,职务犯罪案件的复杂性和多样性,给审判工作带来了一定的挑战。

4.2 刑事责任的认定难度对于职务犯罪的刑事责任认定,需要考虑多个因素的综合作用。

这对于法官来说,需要具备较高的专业知识和经验,以避免主观判断和误判。

4.3 法律适用的灵活性在具体的职务犯罪案件中,需要根据实际情况进行法律适用。

苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题

苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题

苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题说明:经常有网友在公号里留言查找此文,很多网友不太会使用历史消息查找,而且即使会使用,查找历史消息也费时费力,因此再次推送一次。

苗有水权威解析《贪贿解释》二十个疑难问题(下篇)苗有水(最高人民法院刑二庭副庭长)2016年5月13日江苏省高级人民法院(悄悄法律人根据听课笔记整理)因文稿很长,而系统限制2万字以内,分上下两篇同步推送,关注公号后查看历史消息可阅读今日同步推送的上篇点击上方蓝色字体“悄悄法律人”关注本号,掌握新鲜刑事法资讯。

(苗有水,最高人民法院刑二庭副庭长,北京大学刑法学博士,全国审判业务专家。

)悄悄法律人按:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)出台后,引起各方关注,同时引发很多争议,也带给实务部门很多困惑。

2016年5月13日,最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座,本人有幸听课,见识了苗庭长的儒雅、学识、口才,令人钦佩,会场全程没有人员走动,大家纷纷用手机拍照PPT和记笔记。

悄悄法律人根据当时的笔记进行了整理。

悄悄法律人谨小慎微地与苗庭长联系,希望其同意微信推送,苗庭长同意了。

非常感动和感激,其大家风范和谦逊涵养让我钦佩不已!在此向苗庭长表示诚挚敬意!(我将整理稿发给苗庭长审核时,他对很多我整理时的不规范表述进行了严谨修改,令人感动!)在整理时,我采用了这样的体例:每个问题,分为三个部分,第一部分是苗庭长的解析,第二部分是对应的司法解释条文,以方便网友对照学习;第三部分是悄悄法律人听课学习的心得,以加深读者的思考。

苗庭长的讲课稿值得反复学习思考!接上篇(因文稿很长,而系统限制2万字以内,分上下两篇同步推送,关注公号后查看历史消息可阅读今日同步推送的上篇)十一、关于重复评价问题【苗有水解析】(1)《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”,能否同时作为量刑情节予以评价?例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任,现在又贪污公款2万元;又假定他的前罪符合累犯的成立条件,那么在审判其新犯的贪污罪是,能不能对他评价成累犯?这种情况下存在一定的重复评价,但我倾向于认为可以接受,该认定累犯的就认定累犯。

2016贪贿解释要点全梳理(实务梳理总结)

2016贪贿解释要点全梳理(实务梳理总结)

2016贪贿解释要点全梳理(实务梳理总结)以下内容由“薏米阳光”公众号薏米整理2016贪贿解释要点全梳理资料来源:万春、缐杰、卢宇蓉、杨建军(最高人民检察院法律政策研究室),《检察日报》2016年5月23日、24日版裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅(最高人民法院),《人民司法》2016年19期注:本文在司法解释原文的基础上,分两个部分,【司法解释原文】和【薏米梳理总结】。

【司法解释原文】第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

【薏米梳理总结】1.贪污、受贿罪采用两种模式:纯数额、数额加情节。

纯数额:“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的具体数额标准分别是3万元以上、20万元以上、300万元以上。

数额加情节:数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”,贪污从情节有六项,受贿从情节有九项。

2. 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;此处为等外等,不严格限于这九种情形。

最高法院:办理贪污贿赂案件重点与难点解读

最高法院:办理贪污贿赂案件重点与难点解读

最高法院:办理贪污贿赂案件重点与难点解读按语:近来在多个场合遇同行咨询贪贿案件办理的问题,如“数额较大不退还”如何理解,非国家工作人员行贿罪的量刑标准如何掌握、司法解释的效力问题等等。

其中不少问题在司法解释起草人所撰写的《理解与适用》一文有现成的答案,故推送该文章以方便大家学习。

转载请注明作者、出处!《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用(节选)作者|裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅(最高人民法院)来源|《刑事审判参考(总第106集)》转自:说刑品案《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,以下称《解释》)已于2016年4月18日公布实施。

为便于实践理解和适用,现对《解释》的主要内容说明如下:一、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准《解释》第一条至第三条分别对贪污罪、受贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准掌握作出了规定。

1.贪污、受贿罪起刑点数额即“数额较大”标准。

对于1997年刑法确定的五千元起刑点数额维持不变还是有所上提,存在意见分歧。

一种意见认为,当前反腐败形势依然严峻复杂,从增强人民群众对党和政府推进反腐败工作信心的角度,五千元起刑点数额宜维持不变。

经认真研究近年来司法实证数据并广泛听取意见,本着实事求是的原则,《解释》将原先的五千元上调至三万元。

具体考虑如下:一是随着经济社会的发展变化,适度提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。

1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是二千元,10年后1997年刑法修订时,将该标准调整为五千元。

五千元的数额标准已经适用18年,人均GDP自1997年至2015年增长了6.69倍(1997年为6 420元,2015年为49 351元),适度提高数额标准有其客观社会基础。

二是近年来司法实践中贪污、受贿数额二万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见。

贪污贿赂案件追诉时效等问题

贪污贿赂案件追诉时效等问题

贪污贿赂案件追诉时效等问题一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题?【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后,有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的,但按解释规定的标准则过了追诉期限。

那么,计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准?例如,被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,去年被提起公诉,一审法院去年11月开庭审理,现在是否超过追诉期限?也就是说,这个贪污15万元的案件,按旧标准没有过追诉时效,但是按新标准过了追诉时效?怎么处理?有一种观点认为,是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准,也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。

只要那个时候没有超过的,就应当认为没有超过追诉时效。

有学者研究了我国台湾地区的判例,认为这种情况没有过时效。

但这种意见属于少数人意见。

经研究,多数人观点认为,上述案例已经过了追诉时效。

认为已经超过追诉时效实质理由,在于从旧兼从轻原则的适用。

这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题,因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。

那么有利于被告人的量刑规则是什么呢?是新的规则,就是今天有效的法律和司法解释。

如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面,是不妥当的。

因此,按照从旧兼从轻的原则,适用刑法修正案(九)生效后的刑法,则贪污15万元属于数额较大,法定最高刑为3年,经过五年就超过追诉时效。

本案行为终了之日在2006年,已经超过追诉时效。

二《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用?【苗有水解析】比如,一审适用刑法修正案(九)以前的刑法,对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件,二审适用修正后的刑法,如果判处罚金,是否违背上诉不加刑原则?研究后倾向性意见认为,应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用:如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见,则不应加判罚金,这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法;如果二审对一审判处的主刑改轻,则可以加判罚金刑。

办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准

办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准

办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准2016年4月18日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。

现对《解释》主要内容说明如下:一、《解释》的制定背景贪污贿赂犯罪滋生各种腐化现象,败坏社会风气,扰乱国家机关正常活动和社会主义市场经济秩序,严重破坏国家廉政建设,严重影响党和政府的形象,动摇我国执政根基,社会危害性极大,成为影响社会经济健康发展和社会稳定的突出问题。

党的十八届三中全会明确提出加强反腐败工作,加大惩处腐败犯罪的力度,坚持有腐必反、有贪必肃,坚持反腐败无禁区,“老虎”“苍蝇”一起打。

近些年特别是党的十八大以来,虽然党风廉政建设取得了较大成效,但反腐败斗争的形势依然严峻。

实践中,存在许多法律适用问题亟待司法解释予以明确。

一是《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下称刑法修正案(九))对贪污贿赂犯罪有关定罪量刑规定的修改亟须明确适用标准。

刑法修正案(九)有关修改主要包括:取消贪污罪、受贿罪定罪和量刑的具体数额标准,突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用;对贪污罪、受贿罪增设死刑缓期二年执行减为无期徒刑后终身监禁;对贪污罪和贿赂犯罪增设罚金刑;增设对有影响力的人行贿罪;对行贿罪从宽处罚规定更为严格的适用条件。

刑法修正案(九)已于2015年11月1日生效施行,这些新规定在司法实践中应该如何理解、把握和具体适用,亟须制定司法解释予以明确。

二是贪污贿赂犯罪出现的新情况新问题亟须明确处理意见。

随着经济社会发展变化,贪污贿赂犯罪呈现出一些新情况和特点,给司法实践带来了新的法律适用问题。

比如,过去贿赂犯罪的对象主要是金钱和物品,现在出现了各种形式的财产性利益输送,对于给予、收受这些利益的行为能否以贿赂犯罪处理?又如,受贿犯罪,过去主要表现为国家工作人员直接索取或者收受贿赂,现在一些案件中国家工作人员本人没有收受贿赂,收受贿赂的是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人员,这种情况能否以受贿罪追究该国家工作人员的刑事责任?这些新情况新问题给刑事法网的严密性和刑罚惩治的针对性提出了更高的要求,亟须制定司法解释予以明确。

最高人民法院受贿罪司法观点集成

最高人民法院受贿罪司法观点集成

最高人民法院受贿罪司法观点集成——受贿罪财物的范围关键词 | 财物财产性利益 |【最高人民法院司法解释】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日,法释〔2016〕9号):第十二条贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。

财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。

后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

【最高人民法院法官相关著述】裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅:《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2016年第19期:《解释》第12条对贿赂犯罪的对象范围和财产性利益的具体认定作出了规定。

该规定主要借鉴了2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定,即:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

具体数额以实际支付的资费为准。

”除文字调整之外,《解释》将财产性利益作了进一步的归类细分,明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。

前者如房屋装修、债务免除等,其本质上是一种物质利益。

后者如会员服务、旅游,就其性质而言不属于物质利益,但由于取得这种利益需要支付相应的货币对价,故应当在法律上视同为财产性利益。

实践中提供或者接受后者利益主要有两种情形:一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费;二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。

两种情形实质相同,均应纳入贿赂犯罪处理,但因表现形式不同有可能导致第二种情形数额认定上的意见分歧,故《解释》同时明确:“后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算”。

——多次受贿的数额计算关键词 | 多次受贿 | 多次收受 | 累计计算 |【最高人民法院司法解释】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日,法释〔2016〕9号):第十五条对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

索引贪污贿赂案件疑难问题解答

索引贪污贿赂案件疑难问题解答

索引贪污贿赂案件疑难问题解答9月24日《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》发布,包括涉犯罪主体、涉犯罪主观方面、涉犯罪客观方面、涉财产部分、量刑、证据、程序等7个方面的问答。

目录一、犯罪主体1.“从事公务”的含义2.“委派”的含义3.依照公司法规定产生的公司负责人=受国有单位委派从事公务的人员?4.村基层组织人员“从事公务”的认定5.国有企业改制期间的留守人员,与企业解除劳动关系后=国家工作人员6.在国家机关设立的非常设性工作机构中从事公务的非在编人员=国家工作人员7.国有医疗机构的医疗数据管理=公务8.不同特定身份的人共同职务犯罪9.单位行贿罪与行贿罪的区分10.“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的区分11.特定关系人收受财物之认定二、主观方面12.贪污罪中非法占有目的13.贪污犯罪的未遂与既遂三、客观方面14.贿赂犯罪对象“财物”之把握15.“谋取不正当利益”之认定16.受贿与斡旋型受贿的区分17.贪污罪犯罪对象“公共财物”之认定18.贪污罪和挪用公款罪的区分19.贪污罪和私分国有资产罪的区分20.农村基层组织人员贪污罪和职务侵占罪的区分21.利用与其他单位共同开发房产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为定性22.以“借贷”名义受贿之数额认定23.套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分,是否计入贪污数额24.社保工作人员“骗保”贪污25.“感情投资”型受贿罪的认定四、涉案财产26.如何审理贪污贿赂案件涉财产部分27.通过行贿获取的不正当财产性利益之处理五、量刑28.贪污贿赂案件的量刑29.认罪认罚从宽制度30.对言词证据之审查六、证据31.自首材料的审查32.立功材料的审查七、程序33.补充证据之处理34.审判变更罪名、量刑建议之处理35.单位犯罪和自然人犯罪湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答01关于涉犯罪主体的相关问题问题1 如何理解把握刑法第九十三条“从事公务”的含义?答:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

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重磅丨苗有水解析《贪贿解释》二十个疑点(精髓版,附解释全文)三、《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后,相比之下,盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了?【苗有水解析】《解释》出台后,有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后,相比之下,盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了?如果仅从货币的数量来看,数额标准的确是大大地提高了。

按照《解释》第11条的规定,非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。

也就是说,职务侵占的起刑点是6万元,非国家工作人员受贿罪也是6万元。

我个人认为,确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

不平衡的问题怎么解决呢?是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高?我觉得这是不可能也是没有必要的,因为这是两类不同性质的犯罪。

职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样,具有不同的社会危害性。

盗窃犯罪有具体直接的被害人,而贿赂犯罪通常没有被害人,两者不能相提并论。

关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题,在最高院审判委员会讨论《解释》时,委员们研究了这个问题。

会上,有关领导提出要求,对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究,并借鉴境外的立法实践,必要时进行适当调整。

4月18日上午,最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出,要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题,加强调查研究,积极提出立法、修法建议。

四、如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题?【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后,有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的,但按解释规定的标准则过了追诉期限。

那么,计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准?例如,被告人2006年贪污15万元,2014年被移送司法机关立案侦查,去年被提起公诉,一审法院去年11月开庭审理,现在是否超过追诉期限?也就是说,这个贪污15万元的案件,按旧标准没有过追诉时效,但是按新标准过了追诉时效?怎么处理?有一种观点认为,是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准,也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。

只要那个时候没有超过的,就应当认为没有超过追诉时效。

有学者研究了我国台湾地区的判例,认为这种情况没有过时效。

但这种意见属于少数人意见。

经研究,多数人观点认为,上述案例已经过了追诉时效。

认为已经超过追诉时效实质理由,在于从旧兼从轻原则的适用。

这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题,因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻,即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。

那么有利于被告人的量刑规则是什么呢?是新的规则,就是今天有效的法律和司法解释。

如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释,而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准,就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面,是不妥当的。

因此,按照从旧兼从轻的原则,适用刑法修正案(九)生效后的刑法,则贪污15万元属于数额较大,法定最高刑为3年,经过五年就超过追诉时效。

本案行为终了之日在2006年,已经超过追诉时效。

五、《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项?【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形,此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。

有人认为这里的特殊情节只有三项,分别是(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

其实这是误解,是不正确的。

司法解释的用语是“具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的”,也就是说这里的特殊情节包括前款的第(二)至(六)项,即“(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

”再加上第三款的三项“(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

”也就是是8项(3+5),而非3项。

也有同仁说这个根本就不是个问题,但是从有的学者写的文章看,确实被误解了。

这是需要澄清的一个问题。

六、在数额加情节的立法背景下,如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形的,能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑?【苗有水解析】例如,某被告人受贿240万元,其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的,这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的“其他特别严重情节”?有人认为,不论与特别情节相对应的数额有多少,只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。

也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。

我认为,对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件,不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限,比如前面所举总额240万元的例子中,不应要求这部分数额达到150万元,即可按照上一量刑档次处罚。

但是,为了兼顾合理化,对于这部分数额比例过低的案件,可以不认定具有升档的量刑情节。

至于多少比例才能算比例够高,交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

总之,需要坚持如下原则:(1)该部分数额不要求达到总数额的一半;(2)并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑,数额过小的或者比例过低的,可以不予考虑;(3)需要达到一定的程度,达到一定的比例,至于这个一定的比例如何判断,需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。

七、关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”,是否包括未遂的情形?索取对象是一人还是多人?我认为,(1)索贿未遂的,应当认定为“多次索贿”的情形之一,即计入次数。

(2)“多次”的判断要具体案件具体分析。

基于同一个目的和事由,向同一个人前后多次发出索贿信号的,一般算一次索贿。

如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿,那么认定为一次索贿恐怕就不合理。

在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断,就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样,需要考量具体的案情和时空条件,比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫,是算一次还是多次,这个实践中结合个案还是能够判断的。

八、“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式?【苗有水解析】(1)“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式,这是没有疑问的。

(2)“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段?回答是肯定的。

“为他人谋取利益”这个要件,已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。

2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》,明确规定:国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的,视为“承诺”为他人谋取利益。

这一条规则,对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。

无论是承诺为他人职务提拔、调整,还是已经实施、实现职务提拔或调整,都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。

(3)“提拔、调整”如何理解?“提拔”比较容易理解,但是这里的“调整”如何理解?《解释》的目的和意图是打击买官卖官,要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图,不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。

比如从苏北调整到苏南,即使是平级调动,但是苏南和苏北这个差距太大了,目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方,应该认定“调整”。

再比如,为了解决夫妻两地分居,甚至到更差的地方平调任职的,不属于跑官卖官,不宜认定为《解释》中的“调整”。

九、对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理?【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名,《解释》只规定了10个罪名。

已经规定的:贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。

没有规定的:单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

没有规定的,不是我们没想到的,而是有些罪名很少发生,不宜规定。

比如,对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪,没有遇到过被起诉的案例,没有具体的案件数据为调研基础,不好贸然出台标准。

(1)过去已经有标准的,现在看来也妥当的,按照原标准执行:1单位受贿罪:最高检的追诉标准是10万元以上,这个标准现在也是妥当的。

2单位行贿罪:最高检的追诉标准规定是20万元以上,这个标准在当时有点高,现在刚好。

3对单位行贿罪:最高检的追诉标准是10万元以上,现在看来也是妥当的。

(2)有些罪名按原有标准明显不合理的,可以参照现在的相关标准:介绍贿赂罪:原来是1万元,现在显然不合理了。

因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍,是依附于行受贿而存在的,现在受贿罪、行贿罪都变了,再用1万元的标准显然不合理的,可以参照受贿罪的3万元的标准。

(3)有些规定没有单位犯罪怎么办?《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准,如果单位对非国家工作人员行贿怎么办?按照原的追诉标准,就是最高检和公安部的追诉标准(二)的20万元的标准。

十、关于终身监禁的法律性质【苗有水解析】终身监禁不是一个独立的刑种,而是一种对于死缓的执行措施,刑法总则关于刑罚种类的规定中没有终身监禁刑。

沈德咏常务副院长在4月18日电视电话会议上的讲话中明确讲到,贪污受贿犯罪判处终身监禁的,不受总则条文的制约,就是说死缓期间即使有重大立功,也不能减为有期徒刑。

我认为沈院长的讲话是合乎立法本意的,由于刑法修正案(九)明确规定“终身监禁,不得减刑、假释”,因此即使在死缓二年期间有重大立功表现,也不得减为二十五年有期徒刑。

《解释》第4条第3款的规定,释放两个信号:(1)如果决定适用终身监禁的话,应当在宣告死缓的同时就要做出决定,同时裁决。

不能等到二年期满减为无期徒刑时再进行裁定。

(2)终身监禁一旦适用,就不得减刑和假释,也就是说被决定终身监禁的罪犯没有机会回归社会,对其进行终身监禁不受服刑期间的表现、立功等的影响。

十一、关于重复评价问题【苗有水解析】(1)《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”,能否同时作为量刑情节予以评价?例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任,现在又贪污公款2万元;又假定他的前罪符合累犯的成立条件,那么在审判其新犯的贪污罪是,能不能对他评价成累犯?这种情况下存在一定的重复评价,但我倾向于认为可以接受,该认定累犯的就认定累犯。

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