性质和法律责任承担

论使用伪造的储蓄卡在ATM上取款行为性质和法律责任承担在金融服务中，银行卡的广泛使用，以及“银联”功能的开通，在给交易带来极大便捷的同时，银行卡也面临着被犯罪行为侵犯的风险。

在不断发生的针对各种银行卡犯罪中，有人专门针对储蓄卡（磁条卡）犯罪。

犯罪嫌疑人通过非法手段伪造、变造储蓄卡，并使用伪造、变造的储蓄卡，利用“银联”功能在ATM上取款。

因该犯罪行为所造成的经济损失，又不断的引发发卡银行和持卡人之间的民事纠纷。

要正确处理民事纠纷，就必须弄清楚该刑事犯罪行为与民事纠纷之间是否存在联系？这种联系是否直接影响民事案件的处理？我们知道：使用伪造或变造的储蓄卡在ATM上取款是犯罪行为。

犯罪嫌疑人被抓获后，刑事责任和民事赔偿责任最终应当由行为人承担；但在犯罪嫌疑人被抓获以前，或者犯罪嫌疑人在承担了刑事责任以后，却没有能力承担民事责任的情况下，因犯罪行为而造成的经济损失，应当由发卡银行还是持卡人先行承担？这是在此类民事纠纷中长期没有得到很好解决的问题。

各个法院对此问题的认定和处理各不相同。

在实践中，主要有三种观点：1、认为应当由发卡银行先行承担；2、认为应当由持卡人先行承担；3、认为刑事案件尚未侦破，应当终止民事案件的审理，等待刑事侦查结果来决定民事案件的审理。

那么在此类案件中，在刑事案件侦破以前，因犯罪行为而造成的经济损失，究竟应当由谁先行承担呢？我们认为：在刑事案件侦破以前，或者犯罪嫌疑人承担了刑事责任以后，没有能力承担民事责任的情况下，因犯罪行为所造成的经济损失应当由发卡银行承担。

我们假设在刑事案件尚未侦破的情况下，对使用伪造、变造的储蓄卡在ATM上取款行为性质和法律责任承担作如下法律分析：我们知道：银行吸纳储蓄存款是金融业务项目之一；银行储蓄存款又是银行贷款资金来源之一；银行贷款是基于《贷款合同》，在银行与借款人之间建立起来的借贷法律关系；但银行储蓄在银行与储户之间建立的又是一种什么样的法律关系呢？只有首先弄清储蓄关系的性质，才能正确处理因储蓄存款合同而引发的纠纷。

一、储蓄关系的性质。

储户向银行发出愿意将自己所有的现金存入银行的要约表示，而银行对此要约作出同意接受的承诺表示，并在储户完成了现金交付以后，银行为储户办理存折——即《存款合同》；并按照国家规定按期支付存款利息。

储户如果选择活期存款，则可以随时要求银行还款，银行则应当按照行业惯例和合同约定立即还款付息；储户如果选择定期存款，则分以下两种情况：1、到期后要求还款，则银行应当立即还款付息；2、提前要求还款，则储户应当承担违约责任，因此银行有权根据合同约定，按照活期利息还款付息。

由此可见，储户与银行之间建立的应当是一种实质上的借贷法律关系。

在这种借贷法律关系中，银行是债务人，储户是债权人。

这种借贷法律关系与民间借贷关系不同的是：这种借款利息（存款利息）不是由当事人双方在法律范围内任意约定，而只能由储户根据国家规定的固定利率标准进行选择，银行对此借贷关系的产生无选择。

在储户作出取款要求，并提交符合规定的凭证时，银行应当不延迟的、无条件的还本付息。

二、储蓄卡的性质。

银行发行的储蓄卡是属于借记卡，是具有消费信用、转帐结算、存取现金等功能的信用支付工具（见《银行卡业务管理办法》）。

储蓄卡的所有权属于发卡银行（见《储蓄卡章程》）；储户对储蓄卡只有合法的使用权。

储蓄关系是一种实质上的借贷法律关系，储户将自己的现金交付银行后，银行有义务向储户提供证明收到所交付现金的凭据——存折或储蓄卡，这就相当于银行出具给储户的借据；同时它也相当于收条。

由于交易可能频繁发生，不可能每次交易均重新制作债权凭证，这样不便于交易，所以使用存折或储蓄卡的形式，就是为了便于反复使用和操作。

因此，从本质上讲，存折、储蓄卡均属于一种债权凭证。

三、储蓄卡上记载款项的性质及归属。

从表面上看，存折或储蓄卡上记载的款项是在储户名下的，因此有人认为：这些记载款项应当属于储户所有。

这种观点首先忽略了存折或储蓄卡均属于银行所有的事实；其次忽略了储户不实际占有存折或储蓄卡上记载款项的事实；再次，忽略了这些记载款项是以现金的形式具体存在，并为银行实际占有的事实。

《存款合同》是一种实践合同，合同生效是以储户的现金交付为条件的。

现金属于货币，货币是种类物，在货币上的权利是一种物权。

在一般正常情况下，对货币实际占有者就是货币的所有权人。

根据《民法通则》第七十一、第七十二条、第八十四条关于财产所有权和财产所有权取得，以及债的形成的理论，在储户存款之前，储户对自己的现金当然拥有所有权；但当储户将自己所有的现金交存银行后，现金的所有权因储户的交付行为和银行的接收占有行为，而依法由储户转移给了银行；此时，银行对储户交付的现金依法拥有了所有权。

在银行取得对储户所交付现金的所有权同时，储户依据《存款合同》形成了对银行的债权。

由于储户与银行之间的储蓄关系是一种借贷法律关系，借贷法律关系是依据法律或合同形成的债权债务关系；所以，存折或储蓄卡上记载的款项（余额），只是银行对储户出具的银行还款或借款记录，而该款项实际为银行所控制和占有。

因此，储蓄卡上记载款项的所有权属于银行；储户对储蓄卡上记载款项只拥有债权。

四、伪造储蓄卡犯罪所侵犯的客体及法律责任承担。

储蓄卡是银行所有的授权储户使用的信用支付工具，是银行给储户的债权凭证。

犯罪嫌疑人伪造储蓄卡犯罪所侵犯的客体是金融管理秩序，而不是银行与储户之间建立的债权债务关系（见《刑法》第177条）；因此，在排除储户就是犯罪嫌疑人，并遗失或者仍然持有合法的储蓄卡的前提下，无论犯罪嫌疑人采取何种手段伪造储蓄卡，均与储户无关——即该犯罪行为不能否定储户与银行之间建立的债权债务关系。

即使储户就是犯罪嫌疑人，也不能因其存在伪造储蓄卡的犯罪行为，而否定银行与其之间的债权债务关系；更不能依据储户在伪卡的出现上，存在过失或者故意，否定银行与储户之间的债权债务关系。

因为伪造储蓄卡犯罪所侵犯的是金融管理秩序，与银行和储户之间建立的债权债务关系无关；储户不应当对该犯罪行为所造成的损失承担任何的法律责任。

该犯罪行为所造成的损失应当由银行向被告人追偿。

五、使用伪造的储蓄卡，通过ATM支取存款犯罪所侵犯的客体及法律责任承担。

（见《刑法》第194条）从表面上看，储蓄卡或存折上的款项是记载在储户名下的，犯罪嫌疑人以现金的形式从银行储蓄卡或存折上取走存款，是取走了属于储户的款项；但在事实上，在银行支付现金以前，这些储蓄卡或存折上记载的款项，并不是以现金的形式存在于存折或储蓄卡上的，因此它只是一个数字，并不为储户实际占有；且存折和储蓄卡的所有权均属于银行。

银行对储户存折或储蓄卡上记载的款项拥有所有权。

储户要实际占有储蓄卡或存折上记载的款项，只有通过向银行要求履行还款义务来实现——即向银行主张债权。

前面谈到储蓄卡的所有权属于银行，储蓄卡是银行给储户的债权凭证，伪造储蓄卡是侵犯金融机构的管理秩序的行为；结合储蓄卡及卡上所记载款项的所有权属于银行的事实，我们认为：犯罪嫌疑人使用伪造的储蓄卡，通过ATM支取存款的行为所侵犯的是银行的财产权利，该犯罪行为仍然侵犯的是金融管理秩序，并没有侵犯储户与银行之间建立的债权债务关系；因为在事实上，是银行被犯罪嫌疑人通过虚假手段（制造伪卡）所诈骗（见《刑法》第194条）。

储户只要仍然持有合法的存折或储蓄卡，就拥有对银行的合法债权。

储户要主张自己的合法债权，只要能够提供合法的债权凭证——储蓄卡或存折，银行就应当不迟延的、无条件的履行支付义务。

如果银行要行使有效的抗辩权，则应当证明储蓄卡合法使用，或者不存在伪卡使用的事实，才能对抗储户的请求；如果银行难以证明上述事实的存在，即使储户遗失了储蓄卡，她仍然拥有对银行的合法债权，银行仍然应当承担给付责任。

六、诉讼请求与举证责任分担，以及举证方式对案件处理结果的重大影响。

此类案件在诉讼请求、举证责任分担、举证方式上非常关键。

如何选择诉讼请求，如何围绕诉讼请求进行举证，明确自己的举证责任范围，对案件处理结果存在重大影响。

对于此类案件是选择合同之诉还是侵权之诉，决定着举证范围大小和举证责任轻重，这都将影响到案件的最终处理结果。

选择合同之诉，原告只要提供证据证明：自己与银行之间存在合法的合同关系，以及银行没有按照合同履行义务即完成了举证。

而选择侵权之诉，原告应当提供证据证明：侵权结果存在，银行存在侵权行为，且银行的侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。

因此对于债权人来说，选择合同之诉举证比较容易一些。

明确了诉讼请求后，要解决的是围绕诉讼请求确定举证范围——即举证责任的分配。

根据前面的分析我们知道：持卡人与银行建立的是一种债权债务法律关系，持卡人是债权人，银行是债务人。

债权债务法律关系的主体具有特定性和相对性的特征，作为债务人的银行只能向特定的债权人——持卡人履行债务。

如果银行方面向债权人以外的人履行了对债权人的债务，银行方面就应当举证证明：对债权人以外的人履行对债权人的债务是合法的——即债权人以外的人对银行拥有合法的债权请求权（如债权人的授权）。

从上述分析可以看出，此类案件原告在起诉时，就应当从以下几个方面进行证明：1、提供存折和储蓄卡，证明与银行存在合法的债权债务关系；自己是合法的债权人；2、提供固定时间段的交易记录，证明债权数额减少的事实客观存在；3、向法院说明自己在前述时间段内没有向银行主张过债权，请求调取证据——视听资料；因为相关的视听材料在银行方面，银行应当承担该部分的举证责任。

如果银行要免除自己的债务，就应当证明自己已经合法履行了债务。

银行应当从以下几个方面承担举证责任：1、提供视听资料（监控录像），证明是债权人向银行提起实现债权的请求；2、提供在前述时间段内的交易记录，证明银行根据债权人的请求，已经履行了债务。

如果银行提供的视听资料证明不是债权人主张的债权，而债权人只要表示没有对外进行过授权行为，认为银行履行债务的行为没有合法依据，银行就应当提供证据证明——债权人存在对外授权行为的事实，否则不能证明自己履行债务的合法性，不能有效的抗辩和免除债务。

如果银行提供的证据证明存在债权人以外的人使用伪造、变造的储蓄卡向银行主张债权，而银行依据犯罪嫌疑人的请求履行了义务。

很显然，犯罪嫌疑人应当对自己的上述犯罪行为承担法律责任；但是这种犯罪行为侵犯的是金融管理秩序，而没有侵犯银行与持卡人之间的债权债务关系，所以应当与银行应当合法履行的债务无关。

银行依据犯罪嫌疑人的请求履行了义务的行为属于合法履行债务吗？不是。

因为，合法的债权人是持卡人，银行只能向合法的债权人——持卡人履行债务。

另外，储蓄卡是属于银行所有，是银行出具给存款人的债权凭证。

银行对自己所有的和出具债权凭证负有识别的义务，但银行未能识别犯罪嫌疑人使用的是伪造、变造的储蓄卡，而错误的履行债务，银行存在重大过错。