缔约过失责任理论基础

浅析缔约过失责任的理论基础

摘要：缔约过失责任早在最初的商品交易规范中就有其萌芽，然而对其理论基础至今未有一致的见解。本文拟厘清缔约过失责任的发展轨迹，分析有关其理论基础的各种学说。

关键词：缔约过失责任理论基础信赖利益

自罗马法以来至19世纪，缔约过失责任问题向来为立法者及学者讨论的重大问题，但始终没有对其进行系统的论述。直至1861年德国法学者耶林在其所主编的《耶林法学年报》中发表了《缔约过失、契约无效与不成立时的损害赔偿》一文，才开始了对缔约过失责任这一问题的系统、深刻、周密的分析。⑴时至今日，在两大法系的司法实践和立法中，已逐渐承认和采纳了这一制度。

一、缔约过失责任的历史演进

缔约过失责任在两大法系中虽然有不同的称谓和制度规定，但回顾其在两大法系的发展历史可知，缔约过失这一责任形态是法律和社会经济发展所需要的，是实践对立法的要求。

大陆法系在罗马法时代就有”契约以不能之给付为标的者无效”的法律名言。然而，买受人若善意无过失买受，却因出卖人的过失而导致契约不成立或无效时，法律应否加以保护呢？当时的法学家几经辩论，认为为求交易安全，有保护的必要，因此在特殊情况下，承认买主得基于其买主诉权，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损害。由此可推知，缔约过失责任在罗马法时代便已存在，只是适用的情形不多。⑵

从耶林开始，大陆法系开始了对缔约过失理论的真正探讨。据耶林观察，当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，不足以适应商业活动的需要。要约或承诺传达失实、相对人或标的物的错误、标的物客观不能等都足以导致契约无效。当契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任呢？对此，耶林采取了肯定的见解，认为：”从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要任务，是于契约缔结时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”⑶耶林的缔约过失责任理论提出后，在民法学界产生了极大的影响。但1900年颁布的《德国民法典》最终只部分的采纳了耶林的理论，在有限的范围内规定了缔约过失责任。然而，耶林创立缔约过失理论，对大陆法系国家的立法产生了深远影响。

英美法系中与缔约过失责任相类似的制度经历了三个阶段的发展，即由”约因主义”（the doctrine of consideration），经”禁止反言原则”（promissory estoppels），而至现今的”信赖法则”（reliance principle）。早期的英美法中，提起有关契约的赔偿之诉必须有”约因”存在。所谓约因，指一方的行为或容忍，换取对方诺言的代价。在约因主义的笼罩下，凡简单契约或非要式

契约缺乏约因的，均不发生契约的效力。从而原告因善意信赖诺言而受到损害，也不得请求损害赔偿。后来法院判例发展出了禁止反言规则，即一方当事人因信赖无对价的允诺有效，而履行其契约时，允诺人应受其诺言的约束，不得否认之。但是，禁止反言原则最初只能被用作一项抗辩，不能成为一项独立的诉讼请求。⑷

真正将禁止反言规则发展为一项诉权的是美国法院的判例。这一制度的发展也伴随着对经典契约法上约因理论的反思和挣脱。从美国两次合同法重述中可以看到人们对缔约过失责任逐渐接受的轨迹。《第一次合同法重述》第75节规定：”（1）约定的约因是：（a）行为而非允诺；（b）容忍；（c）一种法律关系的产生、变更或消灭；（d）相对允诺，即用以交换另一允诺的交易或所付出的代价。”其随后的评论为：”义务一般不能加诸仅作出非正式允诺的人之身，除非给允诺有充分的约因保证……”显然，第75节的内容是纯粹的古典契约法关于约因的正统观点。而第90节规定：”就允诺而言，要约人应当合理的预见承诺人因此作出的行为或者出于确定的真实个性的容忍，一但有这种行为或容忍真实明确的作出，该允诺既具有法律约束力，为维护法律正义，强制履行该允诺亦为可取。”第90节虽没有明确使用”禁止反言”的术语，但却清楚了包含了”允诺禁止反言”的思想。这两节显然是存在相互抵触、相互矛盾之处的。而《第二次合同法重述》中，第75节和第90节的内容却发生了变化。尤其是第75节，其评论变化为：”没有交易互惠的（约因）因素，一些非正式允诺也可以强制实施。它们属于

被置于那些虽无合意或约因却有约束力的契约类型之中。”⑸可见，这一评论放弃了对经典约因理论的固守，将大门向更大范围的允诺敞开。

缔约过失责任在两大法系的从无到有不仅显示了社会关系调整

的需要，更可以借用法学家克宾（corbin）描述信赖利益赔偿理论的话来解释：缔约过失责任”乃基于一般的道德感情而生，因是非观念系人类法律之最终根源”。⑹

二、缔约过失责任的理论基础

关于缔约过失责任的理论基础，德国学说判例曾经提出各种观点，归纳如下。

（一）侵权行为说

侵权行为说主张，除法定情形外，因缔约上过失致损害发生的，属于侵权行为法调整的范畴。这种学说在德国民法典制定后的10

年独占优势。⑺法国有不少学者援引《法国民法典》第1382条关于侵权行为的规定，支持这一说法。⑻一些美国学者亦认为，法院援引《合同法重述》第90节判决要求承担赔偿责任的行为，由于并不存在足以形成契约的允诺，其性质为侵权行为。

但是，也有不少学者提出质疑。王泽鉴学者认为，按侵权行为说，行为人在很多情况下对相对人所受的损害，将可以不负赔偿责任，因为《德国民法典》第823条所保护的是生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利，财产本身并不在其中。⑼

（二）法律行为说

在侵权行为说式微之后，法律行为说继之而起，成为判例学说上的通说。但学者们对这一学说的具体内容颇有分歧。以耶林为代表的学者主张缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约（目的契约说），契约缔结阶段与其后订立合同阶段是一个连续的不可分的整体，缔约是为订立合同做准备的，两者本质上是一致的，所以缔约过失责任是一种契约责任。⑽但这一学说提出后即遭到了批评，批评者认为该学说在理论和实务上皆有重大缺陷，例如，如果契约因一方当事人的过错而导致未缔结，则该学说将难以适用。⑾为补救这一缺点，判例认为，当事人在从事缔约行为之际，存在着默示的责任契约⑿（默示责任契约说）。德国最高法院1911年判决的”软木地毯案”基本上也采用了默示责任契约说的观点，⒀而该案的判决为关于缔约过失责任制度的第一个具有创设性的判决。

（三）法律规定说

随着有关缔约过失责任学说的发展，学者认为默示责任契约说纯属拟制，缺乏信服力，德国最高法院有鉴于此，改用类推适用的方法，以建立缔约过失责任的理论基础。详言之，德国最高法院认为《德国民法典》第122条、179条等若干条文的规定含有一项基本原则，即因缔约过失致损害他人的，应负赔偿责任。其他法律未规定的情形，也应适用这一基本原则。⒁

持反对意见的学者认为：”上述德国民法典各项规定过于分散，其适用范围有受到严格限制，借总体类推的方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥。且《德国民法典》第122条的规定，其性质属