PE实务：契约制PE运营模式深度分析(原创首发)

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PE实务：契约制PE运营模式深度分析（原创首发）

2014-11-25刘乃进PE实务

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［PE实务］致力于中国法制框架下PE实务问题的系统梳理、分析与研究。欢迎关注、分享与交流。

PE实务：契约制PE运营模式深度分析

作者：刘乃进律师，微信号：naijin01,微信公号:PE实务。

【说明】

1、基金可分为公募和私募两类，私募又可分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两类，本文所讲PE特指私募股权投资基金。

2、为方便同行操作，本人将进一步梳理《契约制PE操作指引》，并择机在本公号发布，欢迎交流。

【正文】我国PE 的组织形式主要是公司制、合伙制，还有少量通过信托公司设立的信托制PE 。2014 年8 月21 日，证监会面向社会，放开了契约制PE 的设立。但由于此前鲜有此类PE 存在，实务界对其法律规范体系、运营模式的认识尚不十分清晰。本文对此作深度分析，望对同行实务者有所帮助。

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一、契约制PE 合法、合规分析及其法律规范体系

（一）、《证券投资基金法》项下的证券投资基金主要为契约制，但是PE 不受该法调整，不能据其设立契约制基金

1、公募基金、私募基金、私募证券基金、私募股权基金分类梳理

《证券投资基金法》将基金分为公募和私募两类。公募基金公开募集，仅能投资于上市交易的股票、债券，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种；并按投资方向分为股票基金、债券基金、货币基金、基金中基金与混合型基金。私募基金非公开募集，可投资于证券市场，也可投资于非证券市场，例如股权投资就是非证券市场的重要投资领域；根据投资方向不同，可将私募集金分为私募证券投资基金与私募股权投资基金。

2、《证券投资基金法》的调整范围为公募基金与私募证券基金

《证券投资基金法》将调整对象界定为公募基金与私募证券基金，私募股权投资基金即PE 被排除在外。该法第二条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。

3、证券投资基金主要为契约型基金

《证券投资基金法》第三条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”按该规定，证券投资基金主要以契约形式存在，基金合同是确定各方主体权利义务的主要依据。

4、契约制PE 不能直接依据《证券投资基金法》设立证券投资基金可依据《证券投资基金法》直接按契约制设立、运作，但是PE 被排除在《证券投资基金法》调整之外，不能直接依据其规定设立。

（二）、PE 参与定向增发业务，属于证券投资，但不受《证券投资基金法》的调整

1、PE 可参与定向增发

通常，PE机构的投资范围被界定为从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票

的投资”，参与定向增发属于PE 的投资范围。

对此问题，《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864 号）第一条第（五）项规定“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的股权”，此处的股权做广义理解时可包括股份公司的股票。

《天津股权投资企业和股权投资管理机构管理办法》（津发改财金[2011]675 号）第三十条规定“股权投资企业的经营范围核准为：从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资以及相关咨询服务。”此处明确了PE 可以参与定向增发业务。

2、定向增发业务未被纳入私募证券投资基金的监管范围

《证券投资基金法》第九十五条第二款对私募基金的投资界定为：“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”未将参与非公开发行股份业务纳入监管范围。

对此问题，由全国人大常委会法制工作委员会编制的《证券投资基金法释义》第九十五条中提到“对私募基金投资于非公开发行的股权或者股票的活动，对社会公众利益影响较小，可不纳入本法调整，继续由国务院有关部门按职责分工管理。”

3、PE 之定向增发业务，不受《证券投资基金法》调整，不能直接依据其规定设立投资于定向增发的契约制PE

（三）、设立契约制PE 的直接依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称办法）在基金的投资运作及备案管理部分规定，私募基金募集过程中应订立基金合同、公司章程或合伙协议；基金募集完毕，应将基金合同、公司章程或合伙协议依法备案登记。这其中的公司章程、合伙协议是设立公司制、合伙制基金设立的核心文件，基金合同则是契约制基金设立的核心法律文件。由此可见，办法认可的基金组织形式包括契约制。

此外，依据办法第二条规定，其调整的私募投资基金包括私募证券基金，也包括私募股权基金即PE 。基于此，办法是契约制PE 设立的法律依据。

办法第二十条规定：“募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十

四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”第八条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：............................................ （二）基金合同、公司章程或者合伙协议。”第二条规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”

（四）、契约制PE 的设立可参照《证券投资基金法》依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条之规定，募集契约制PE ，基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。

《私募投资基金监督管理暂行办法》对契约制PE 的运行架构、模式等未作细化规定，由于《证券投资基金法》对契约制证券基金的设立、运行及架构模式等规定的比较详细成熟，故契约制PE 可参照《证券投资基金法》操作。此处的参照具有相当大的灵活性，可借鉴其模式，但不必受其约束，尤其是不必受其对资质、操作的强制要求之限制。

（五）、契约制PE 设立、操作的基础依据是《信托法》、《证券法》

契约制PE 以信托原理为基础，管理人、托管人与投资人之间属于信托关系，且涉及到权益凭证的发售问题，故应遵守《信托法》、《证券法》的规定。