民法上的善意、恶意及其运用(一)

民法上的善意、恶意及其运用(一)

内容提要]善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，国内论着少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手，提出自己关于善意、恶意的概念，并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上，本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别：故意和重大过失可以构成恶意，轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人，善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。BONAFILESANDMALAFILESINCIVILLAWANDTHEIRAPPLICATIONAbstract]Asacouplecategoriesinthe scienceofcivillaw，BonafidesandMalafilesareusedtodemonsoratetheactor‘ssubjectivestateofmind.thedomesticwork sareshortofdiseussingaboutit.ThisessaybeginswithanalysingtheconceptofBonafilesandMalafiles，putsforwarditsopinionaboutitandcirterionofjudgement.OnthebasisofcomparativeanalysisonBonaf idesandNofault.Malafidesandfault，thisessayholdsthatBonafidesandNofaultareconsistentinessencewithafewfinedistinction；AolusandculpalatacanformMalafides，butculpalevisandculpalevissimacan’t.Atlast，authorlistsseveralapplicationsofBonafidesandMalafidesincivillaw.suchasBonafidesthirdpartyandM alafidesthirdparty.BonafidespossessionandMalafidespossession.＊＊＊在民法上，过错是用以表示行为人主观状态的最常见的民法学范畴，但除此之外，善意和恶意也是用以表示行为人主观状态的术语。无论是民法法条还是民法学论着，善意和恶意这一相互对立的范畴经常被援用或论及，从罗马法到法国民法典、德国民法典，以至我国的民法通则都是如此。由此可见，对于善意和恶意在民法上的研究不可忽视，本文拟就这一对民法学范畴作初步探讨，以求抛砖引玉。一、善意和恶意的概念及判断标准（一）善意的概念善意是一个无实体意义的抽象的概念，其拉丁语为Bonafides，英语为goodfaith.善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”，它存在于人们的理念之中。〔1〕在民法上究竟什么是善意？很难给其下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。〔2〕有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”〔3〕其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。这一概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。否则不为善意。（二）恶意的概念。恶意有广义和狭义之分，从相对于善意的角度理解恶意，是狭义上的恶意，即拉丁语中的malafides.从广义上说，恶意在英语中称为badfaith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的badfaith是相对于英文中的goodfaith而言的，而不是和Bonafides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢？有不同的观点。恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相

伴出现，通过具体制度的恶意占有得到体现。《牛津法律大辞典》载：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”〔5〕有的学者认为“恶意，作为与善意相对，指明知某种情形存在”。〔6〕上述两个概念虽都有可取之处，但未能准确、全面地揭示出作为善意相对的恶意的本质。我们认为，民法上的恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可旧咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意，由此可以看出恶意的基本内容有两点：（1）恶意和善意一样，都是行为人的主观心理状态；（2）行为人于行为时，明知其行为没有法律根据或其行为相对人不享有权利。在特定情形下，还包括应当知道而由于自己的重大过失未知。（三）善意、恶意的判断标准。关于如何确定善意，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。〔7〕我们认为，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态。它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在。关于恶意的确定，在行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利时，为恶意，此种情况较为简便。但是如何确定行为人应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利呢？我们认为，如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道即为应当知道。若行为人欠缺一般人具有的起码注意义务导致其不知道，即确定其主观上有重大过失，适用“重大过失等于故意”规则，从而推定其为恶意。但此种推定应有严格限制。此项注意应以客观为标准，而不问行为人的具体条件如何、其通常所用的注意程度和能力怎样。在实践中，判断善意和恶意应当紧密结合具体的客观情况。比如动产善意取得中之善意的判断，若受让人根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况及交易的经验等可以知道转让人无权转让时，则不能认为行为人具有善意。最后需要指出的是，确定善意和恶意在时间上应坚持行为人于行为时的主观心理状态为标准。只要行为时为善意，即使行为后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，也不失为善意。这一时间标准源于罗马法上的“普布利西亚那诉”，该诉保护订约时为善意的行为人的利益，其目的就在于保护交易的安全，我们也应坚持这一时间标准。二、善意和无过错的比较善意和无过错作为民法学上表示行为人主观心理状态的两个范畴，从其本质上说二者是一致的。在通常的情况下，法律保护善意行为人的利益和无过错行为人的利益，善意造成损害后果的，一般不承担民事责任，如正当防卫、紧急避险等。我国民法通则第106条第二、三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，无过错的行为人只是在法律有特别规定时，才承担侵权民事责任。尽管善意和无过错在本质上是一致的，但我们认为，二者终究还存在一些细微的区别，主要表现在：1、善意是从积极意义上使用，无过错则是从消极意义上使用。比如说在侵害生命健康权的侵权行为中，受害人若完全处于一种消极被动的地位，其主观状态只能用无过错而不能用善意加以概括；在紧急避险中，只能说避险人出于善意实施避险行为造成一定的损害后果，而不能说行为人无过错造成损害后果，只能说避险人对造成的损害后果没有过错。由此我们认为，善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错是针对行为人对造成损害后果的主观心理状态而言，二者的侧重点有所不同。

2、无过错和过错是截然对立的，非此即彼，但善意和过错有时则存在着交叉。无过错和过