抵押权物上追及力之检讨(一)
抵押物入库错误情况说明
抵押物入库错误情况说明
我不想再一次为自己的错误找任何借口，那只能让我更加羞愧与惭愧。
这份检讨书，主要是向您表示我对这种错误行为的深痛恶绝，我下定决心，不再犯类似错误。
其时，领导反复教导一直在耳边回响，严肃认真的表情也犹在眼前，我深为震撼，同时也已经深刻认识到此事的重要性，于是我一再告诉自己要把此事当成头等大事来抓，不能辜负领导和同事对我的一片苦心。
自己并没有好好的去考虑我现在的责任，造成了工作的失误。
通过这件事，我感到虽然是一件偶然发生的事情，但同时也是长期以来对自己放松了要求，工作做风涣散的必然结果，也是与我们时代要求-----树新风，讲文明，背道而行。
经过几天的反思，我对自
己这些年的工作成长经历进行了详细回忆和分析。
记得刚上班的时候，我对自己的要求还是比较高的，时时处处也都能遵守相关规章制度，从而努力完成各项工作。
但近年来，由于工作逐渐走上了轨道，而自己对公司的一切也比较熟悉了，尤其是领导对我的关怀和帮助使我感到温暖的同时，也慢慢开始放松了对自己的要求，反而认为自己已经做得很好了。
因此，这次发生的事使我不仅感到是自己的耻辱，更为重要的是我感到对不起领导对我的信任，愧对领导的关心。
如今，大错既成，我深深懊悔不已，深刻检讨。
本人思想中的致命错误有以下几点：
思想觉悟不高，对重要事项认识严重不足。
就算是有认识，也没
能在行动上真正实行起来。
思想觉悟不高的根本原因是因为本人对他人不尊重。
对待工作的思想观念不够深刻、不够负责，没有认识到现在找一份合适的工作是多么的难得。
以抵押权为例对担保物权行使期间的反思和完善
彳应輸伕瞪学报以抵押权为例对担保物权行使期间的反思和完善"孟祥沛刘高宁（上海社会科学院法学研究所;上海200020）摘要：民法典《物权编（草案二次审议稿）》第210条直接照搬了《物权法》第202条的规定，但仍未解决当今担保物权行使期间存在的法律争议。
抵押权具有从属性，要受主债权诉讼时效届满的影响。
抵押权行使期间的性质既不属于"诉讼时效''，也不属于"除斥期间"，应当定性为"失效期间”,抵押权因主债权诉讼时效期间的届满而归于消灭,质权和留置权也适用同样的规范。
关键词：抵押权;诉讼时效；失效期间；民法典编纂;担保物权中图分类号:D923.2；D920.59文献标识码:A文章编号:1672-335X（2020）03-0115-09DOI：10.16497/ki.1672-335X.202003012自2007年我国《物权法》颁布以来，第202条抵押权行使期间条款引起了学界的众多争议。
由于法律条文用语模糊,关于抵押权行使期间的性质以及行使期间过后抵押权存续和效力的问题，虽然《中华人民共和国物权法释义》中给出了一个看似权威准确的定性,：1]<P441>但司法实务中与其大相径庭。
笔者在中国裁判文书网以“物权法第202条”为关键词搜出的50个案例①中，有13个案件涉及抵押权行使期间经过后存续的问题，这其中有11个案件②采取了抵押权消灭说,主要理由是抵押权不适用诉讼时效制度和抵押权长期存在不利于物的使用和流通;一个案件③未采取消灭主义，仅表述为不受法律保护，避开了对抵押权行使期间过后抵押权存续的问题;还有一个案件④,初审法院认为主债权超过诉讼时效期间，法院不予保护的是胜诉权,而非直接消灭抵押权,但是终审法院基于保护抵押财产效能的原则纠正了一审法院的判决，认为抵押权应该消灭。
可见，由于我国《物权法》规定的模糊性，大部分法官采纳了与《物权法释义》中“不消灭说”相反的“消灭说”，但是仍然存在不同看法。
动产抵押权的追及效力分析
遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>动产抵押权的追及效力分析本文分析了动产抵押权追及效力，动产抵押权的公示与不动产抵押权的公示不同。
不动产抵押权的公示方式是登记，而且是强制登记;动产抵押权的公示方式也是登记，但却不是强制登记而是登记对抗主义。
所以动产抵押权没有追及效力。
物权的追及效力是指物权成立后，不论标的物辗转至何处，物权人均可追及至物之所在，从而直接支配该物的权利。
几乎所有的物权法教科书论及于此，都以抵押权的追及效力为例进行说明。
的确，物权的追及效力在抵押权这里体现得最为明显;但是，传统物权法中的抵押权客体仅仅限于不动产——至于动产的物权担保方式，则付诸于动产质押——所谓的抵押权的追及效力其实就只指不动产抵押权的追及效力。
这种传统物权的观点放到中国的语境下是否同样合适，这可能就需要一番考察。
不动产物权变动的方式：登记众所周知，不动产物权变动的方式为登记，任何依法律行为发生的物权变动都必须在不动产登记簿上体现，否则其物权变动不获得法律的认可。
这样的强制登记，学说称之为登记成立主义。
登记成立主义使得第三人可以通过查询登记簿的形式了解不动产的权属情况。
如甲向乙借款10万元，用自己的一处房屋给乙提供抵押，并且也办理了抵押权登记，后来甲又因资金紧张而准备把该房屋出卖给丙。
丙有义务去查询登记簿，看看甲是否为真正的所有权人，看看该房屋上是否还存在其他的权利。
由于该抵押权已经登记，那么不论甲是否告诉丙该房屋已经被抵押的事实，丙都会知道乙的抵押权的存在。
如果他仍然愿意购买此房屋，那么他就必须承担日后该房屋上抵押权行使的不利后果(尽管事实上丙往往会通过代为清偿、提存价款等方式来避免此不利后果)。
所以，当甲欠乙的债务到期未能清偿时，尽管该抵押权的标的物已经被出卖给丙，基于抵押权的追及效力，乙仍可追及至丙处行使抵押权，将该房屋变价并从所得价款中优先清偿。
抵押权的追及效力固然是保护了抵押权人乙的利益，但却使抵押物的买受人丙陷入了“赔了夫人又折兵”的尴尬境地。
抵押权追及效力是指什么
抵押权追及效⼒是指什么抵押权是⼀种法律协议，当资⾦借⼊⼈不能⽀付债券或票据所要求⽀付的款项时，它能够保护资⾦借出⼈。
抵押权追及效⼒是指什么？下⾯，店铺⼩编整理了有关法律知识，供⼤家学习参考。
抵押权追及效⼒是指什么抵押权追及效⼒，是指抵押权所具有的使抵押权⼈得跟踪抵押财产⽽⾏使抵押权的法律效⼒。
抵押权的追及效⼒涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权⼈利益的保护。
本⽂限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效⼒。
在抵押权追及效⼒制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押⼈转让权、抵押权⼈追及权、买受⼈所有权)和三⽅当事⼈的利益(抵押⼈、抵押权⼈、买受⼈)，可以说是⼀个三难选择。
如果⼀味地选择只保护抵押权⼈的追及权，则这种制度难谓合理。
抵押权追及效⼒制度的⽴法价值应定位在最⼤限度地平衡三⽅利益上。
预防第三⼈善意取得，所有⼈为抵押动产之让与或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对⼈的义务，否则应受处罚。
三⼈在购买该不动产时，⾃然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性⼈，他会要求出让⼈先清除抵押权，然后购买⽆负担的不动产。
如果购买了有抵押权负担的不动产，第三⼈有替代清偿的权利，即替代抵押债务⼈向抵押权⼈清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正⼟地登记簿或者注销抵押权。
《民法典》第三百九⼗四条【抵押权的定义】为担保债务的履⾏，债务⼈或者第三⼈不转移财产的占有，将该财产抵押给债权⼈的，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，债权⼈有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务⼈或者第三⼈为抵押⼈，债权⼈为抵押权⼈，提供担保的财产为抵押财产。
第三百九⼗五条【抵押财产的范围】债务⼈或者第三⼈有权处分的下列财产可以抵押：(⼀)建筑物和其他⼟地附着物；(⼆)建设⽤地使⽤权；(三)海域使⽤权；(四)⽣产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输⼯具；(七)法律、⾏政法规未禁⽌抵押的其他财产。
论法定抵押的物上代位性 追及力和优先受权力
论法定抵押的物上代位性追及力和优先受权力论法定抵押的物上代位性追及力和优先受权力摘要法定抵押权人对债务人的财产，具有先于其他债权人使自己的债权得到优先受偿，这就是法定抵押权的主要效力。
得到优先受偿的方法有两种：一种方式，当事人主动实施或通过诉讼程序实施自己的优先受偿权；另一种方式是在其他债权人的执行程序中得到优先受偿。
关键词法定抵押追及力优先受权力一、法定抵押的物上代位性法定抵押权的物上代位性主要意义是，在法定抵押权抵押的标的物因某种外来原因变成别的价值物或者在产生其他的价值的情况下，法定抵押人一方的价值本身无增减，但法定抵押权人受到了损失，在这种情形下法定抵押权人可以追及价值代偿物。
如我国?物权法?第174 条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保证金、赔偿金或者补偿金等。
抵押权物上代位的性质对抵押权的物上代位定性，民法学界对此存在不同的见解。
通说认为抵押权的物上代位是抵押权效力的延伸，即抵押权延长说。
抵押权延长说，指抵押权的本质表达的是抵押物的价值权，抵押权的物上代位在其本质上只不过是抵押权效力在一定程度上的延长，而不是新创设的一项权利。
抵押权延长说的理论依据主要是基于价值说或公平说。
在法律关系中产生抵押权的物上代位的情形是不同的，在抵押物的替代物可以是其他特定化的物时，抵押权当然及于该替代物；当抵押物的替代物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物时，抵押权也代位于该非特定化的物。
抵押物的灭失是抵押权的物上代位的法定事由。
抵押物的灭失，可以分为两种情况，一种是绝对灭失，另一种是相对灭失。
绝对灭失，包括事实上的灭失与法律上的灭失。
事实上灭失是指抵押物的根本形态已不复存在，如抵押物被撤除或在遭受不可抗力而消灭等；法律上的灭失是指虽然抵押物的根本形态尚存，但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的。
抵押权追及效力浅析--兼谈抵押物受让人的涤除权
抵押权追及效力浅析--兼谈抵押物受让人的涤除权
陈英
【期刊名称】《天津法学》
【年(卷),期】2005(021)003
【摘要】在我国的现行立法中,未规定抵押权的追及效力,而德国、法国等国家和地区已有多种模式的立法例.我国在抵押权追及效力问题上现行立法有一些缺陷,如限制了抵押物的流转,忽略了对抵押物受让人利益的保护,使受让人的交易安全受到威胁等,与市场经济体制及现行法律相悖,应参考国外立法例,在我国未来<物权法>立法中确立抵押权追及效力及抵押物受让人的涤除权.
【总页数】4页(P49-52)
【作者】陈英
【作者单位】广东经济管理学院,广东,广州,510260
【正文语种】中文
【中图分类】DF5
【相关文献】
1.动产抵押物交易中的权利冲突--浅析抵押权的公示 [J], 刘文涛;魏文超
2.建设工程优先受偿权的效力优于抵押权——兼谈建设工程优先受偿权的行使条件及其与抵押权、留置权的关系 [J], 邱业伟
3.抵押物转让后抵押权的追及效力浅析 [J], 王晓真
4.抵押权人占有抵押物时设抵人盗窃行为的认定——兼谈民法与刑法的对话 [J], 董磊;王方谦
5.抵押物转让未通知抵押权人的，抵押物取得人不能对抗抵押权人，抵押权人仍可行使抵押权：最高人民法院2001年12月13日（2001）民二终字第106号民事判决书 [J],
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论抵押权追及效力
论抵押权追及效力作者：吴鹏来源：《法制与社会》2011年第16期摘要我国物权法、担保法解释、担保法以及民法通则意见中虽然都明确抵押物在抵押期间可以转让，但却未明确规定抵押权的追及效力。
这不但不利于保障抵押权人的利益，也不利于维护交易安全。
为此，有必要再次提出并研究抵押权追及效力，以求其在我国未来立法中得到明确规定。
关键词抵押权追及效力抵押物转让涤除权作者简介：吴鹏，华东政法大学经济法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-298-01一、问题的提出关于抵押物的转让和抵押权追及效力的问题，许多学者都已著文论述，其中大多数学者都对我国不同时期的抵押权立法提出了质疑，且在一定程度上都赞成抵押权人应享有追及权，即明确抵押权的追及效力。
但关于如何以法律的形式对追及效力作出规定、在怎样的范围内保证追及权的实现，理论界一直未达成统一看法，这也导致了我国在不同时期的法律规定中对该问题的阐释一边再变。
然而我国正在加紧建设法治社会、完善社会主义市场经济体制，抵押权追及效力的建立不仅关系到市场的交易安全、资本流通，也关系到我国正在起草的民法典草案。
因此，有必要对这个问题进行一番探讨。
二、对我国物权法中抵押物转让规定的批判我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”由此可以看出，我国目前立法对抵押物的转让采“同意说”，与近20年前的“民法通则意见”一致。
然而这样的规定几乎完全否认了抵押权的追及效力，存在很多弊病。
1．过分强调对债权人利益的保障，限制了资金融通。
抵押权作为“担保之王”，最大的功能就是作为一种融资手段。
抵押人通过不转移占有的抵押合同，一方面获得了经济救济，一方面仍享有抵押物的所有权。
既然有所有权，那么抵押人当然有权利对自己的财产作出处分，可以租赁、转让，或者在同一物上在设立新的抵押权。
物权法关于物权善意取得的规定与检讨 以抵押权的善意取得为核心
参考内容二
在现实生活中，不动产抵押权善意取得问题备受。本次演示将深入探讨不动产 抵押权的善意取得，并对最高人民法院物权法司法解释的相关规定进行评价。
不动产抵押权善意取得是指第三人善意、无过失地取得了不动产抵押权，而且 根据法律规定，该第三人因此而成为不动产抵押权的合法所有人。不动产抵押 权善意取得制度旨在保护善意第三人的合法权益，维护交易安全和稳定。
正文三：对物权法关于物权善意取得规定的建议与未来改进方向
1、完善举证责任制度：为了更好地保障原所有权人的利益，建议在未来的法 律修订中，明确规定受让人在受让时应当对抵押财产的权属状况进行充分了解 和调查。如果受让人未能尽到此义务而导致原所有权人损失的，应当由受让人 承担相应的法律责任。
2、明确合理价款标准：为了减少合理价款认定不公的现象，建议在未来的法 律修订中，明确规定合理价款的判断标准，可以参考市场价格、专业评估机构 的评估意见等因素综合判断。
2、完善善意第三人的认定标准，制定更加具体、可行的操作规范，以便更好 地指导实践。
3、加强对于不动产抵押权善意取得制度的宣传和教育，提高人民群众的法律 意识和风险意识，从而更好地发挥该制度的作用。
谢谢观看
针对上述问题，建议在未来的法律修订中，对于举证责任和风险分配等方面进 行明确规定，以保障各方当事人的合法权益。例如，可以规定受让人在申请办 理抵押登记时应当对抵押财产的权属状况进行充分了解和调查，以降低原所有 权人的风险；同时，对于合理价款的认定，可以参考市场价格等因素综合判断， 以避免出现不公现象。
物权法关于物权善意取得的规 定与检讨 以抵押权的善意取
得为核心
引言
物权善意取得制度是物权法中的重要规定，旨在保障善意第三人的合法权益， 维护交易安全。在抵押权的善意取得方面，物权法的规定体现了对抵押权人和 其他利害关系人的利益平衡。本次演示以抵押权的善意取得为切入点，对物权 法中物权善意取得的规定进行探讨和检讨。
追及主义抑或转让价金代位主义--基于《物权法》第191条
第一种 观点认为 ， 从《 物权法 》 的相关规定来看 ， 并
没有承认抵押 权人的追及权 。 一方面 ， 如果承认抵 押权人享有追及权 ， 就没有必要要求抵押人转让抵 押财产 时取得抵 押权人 的同意 ； 另一方 面 ， 取得抵 押权人 的同意 以后 ， 转让抵押财产 的价款应 当提前
一
、
不动产琶ｉ 己
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ห้องสมุดไป่ตู้
成都 市房屋产权登记 中心
追 及主义抑或转让价金代位主 义
基 于 物权 法 第 １ ９ １ 条
《 物 权法 》 第１ ９ １ 条是 否规定 了抵 押权 的追及
性， 学术 界争议 较大 ， 比较有代 表性 的观点 如下 ： 效。 ” 但是这并不能推导出 ， 经抵押权人 同意的抵押 物转让 ， 抵押权 即失 去追及力 。由于该条对抵押权 的追及力并 无 明确文字性 规定 ， 因此 ， 只能从解 释 论上进行论证 。
动产让与他人 ， 但其抵押权不 因此而受影 响” 。《 德
国民法典 》 第１ １ ３ ６ 条规定 ： “ 所 有人对债 权人约定 承担土地不转让或不再设定义务负担者 ， 其约定无
院并不支持 开发商 的这一辩解 ， 判 决开发 商应 于判 决生 效之 Ｅ ｌ 起１ ５ 日内偿还银行借款 ， 银行依法享有
《 物权法》 第１ ９ １ 条的解释论
根据不 动产物权 变动公示要件主义 ， 抵押权 的 消灭需要履行注销程 序， 仅仅是抵 押权 人的同意而
清偿或提存 ， 这实际上也 已经替代 了追及权 的行使 。 第二种观点认为 ， 抵押权是对抵押财产交换价值 的
支配权 ， 对抵押财产具有 追及效力 ， 抵押人处分抵 押财产 的 ， 受让人取得抵 押财产 的所有权 ， 并不影 响抵押权人的权利 ， 抵押权人仍可 以对受让人取得 的抵押财产行使抵 押权 。 笔者认为 ， 持 否定抵押权具有追及力 的学 者有
抵押权追及力存否之探析
行使 抵押 权 。 押权 的追及 性 ， 抵 首先表 现 为当抵 押人将 抵押 财产
于本权 或者 占有 之物 的请 求权 ，至 于留 置权 仅得依 占有 的请求
转 让给他 人 时， 抵押 权人 可 以追 及 该抵押财 产 而行使所 有 权： 其 权 。 因此 ， 在物 上请 求权 效力未 及 的领域 ， 如不承 认不 转移 占有
被 切断 。 我 国 《 保法 解释》 ７ 规定 了“ 。 担 ６ 条 抵押 权存 续期 间， 抵押 人 同样的 保护手 段 ， 即承 认与 物上 请求权 效 力同质 的追 及力 ， 通 人 转让抵 押物 未通知 抵押 权人或 者未告 知受让人 的 ， 果抵押物 过其他 相关 规定 同样可 以保 护抵押 权人 的利益 ， 如 如抵押 权的物 上 已经登 记 的， 押权 人仍 可以行使 抵押权 ” 仅在 抵押财 产 已进行 代位 性 、 抵 ， 限制 抵押 物 的 自由转 让 等。所 以说 ， 现行 的理论 体系 还 登 记的范 围 内承认抵 押权 的追及 力 ， 而我 国《 权法》 １ １ 物 第 ９ 条第 没有达 到必 须使物 权法 赋予抵 押权 以追 及力 的紧迫 程度 。 二 款规 定“ 抵押 期 间， 抵押人 未经抵 押权人 同意 ， 不得转 让抵押财 产 ， 受让 人代 为清偿 债务消 灭抵押 权的 除外” 一 则否定 了抵押 但 ， （ ） 押物 的转让 与抵押 权 的追及 力 二 抵 传 统 民法 理论认 为 ， 抵押权 人抵押 物处 分的不 受限制 是抵押
物转 让和抵 押 权的 物上 追及性 等 内容进行 了简要 的分 析和论 述 。
关键 词 抵押 权 追及 力 抵 押物 转让 物 上代位性
中 图分类 号 ： ２． Ｄ９３ ２
一
不动产抵押权追及效力案例及法律分析
不动产抵押权追及效力案例及法律分析案例一：甲公司向乙银行借款100万元，以自己名下的一处房产作为抵押。
双方签订了抵押合同，并办理了抵押登记。
后来，甲公司因经营不善，无法按时还款。
乙银行向法院提起诉讼，要求行使抵押权，对抵押房产进行拍卖、变卖以实现债权。
法律分析：根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产抵押权自登记时设立。
本案例中，甲公司与乙银行签订了抵押合同，并办理了抵押登记，因此乙银行取得了对甲公司名下房产的抵押权。
法律后果分析：如果甲公司无法按时还款，乙银行可以行使抵押权，对抵押房产进行拍卖、变卖以实现债权。
拍卖、变卖所得的价款，乙银行享有优先受偿权。
如果价款不足以清偿乙银行的债权，甲公司仍需承担剩余债务的清偿责任。
案例二：甲公司向丙银行借款50万元，以自己名下的一处房产作为抵押。
双方签订了抵押合同，但未办理抵押登记。
后来，甲公司因经营不善，无法按时还款。
丙银行向法院提起诉讼，要求行使抵押权，对抵押房产进行拍卖、变卖以实现债权。
法律分析：根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产抵押权自登记时设立。
本案例中，甲公司与丙银行签订了抵押合同，但未办理抵押登记，因此丙银行未取得对甲公司名下房产的抵押权。
法律后果分析：由于丙银行未取得对甲公司名下房产的抵押权，因此无法行使抵押权，对抵押房产进行拍卖、变卖以实现债权。
丙银行只能通过其他途径向甲公司追讨债务。
案例三：甲公司向丁银行借款80万元，以自己名下的一处房产作为抵押。
双方签订了抵押合同，并办理了抵押登记。
后来，甲公司因经营不善，无法按时还款。
丁银行向法院提起诉讼，要求行使抵押权，对抵押房产进行拍卖、变卖以实现债权。
但在执行过程中发现该房产已经被法院另案查封。
法律分析：根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产抵押权自登记时设立。
本案例中，丁银行取得了对甲公司名下房产的抵押权。
但是，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，被查封的财产不得再行拍卖、变卖或者抵债。
抵押权追及效力理论之重构
抵押权追及效力理论之重构梅瑞琦中国人民大学法学院杭州师范学院法学院教师 , 罗思荣杭州师范大学法学院教授关键词:抵押权/追及效力/物权公示/动产抵押/善意取得/处分权hypothecation/recourse/public summons of jus rem/chattel mortgage/bona fide acquisition/dis- position rights内容提要:传统抵押权追及效力理论仅以不动产抵押为假设对象，动产抵押的兴起对其产生了强烈的冲击。
其实，传统抵押权追及效力理论内蕴含着对于第三取得人善意恶意的价值判断，并且其逻辑起点应为抵押权不受影响，而且抵押人设定抵押权后，一旦债务人届期不履行债务，则其转让行为对于抵押权人无效，因为此时其处分权受到限制，但是善意第三取得人可以基于善意取得的规定终局地获得抵押物的所有权。
The traditional hypothecation recourse theory targets the real estate hypothecation which is heavily influence by the flourish of the chattel mortgage. Actually, the traditional hypothecation recourse theory embraces the val- ue judgment of the third party,s intent and its logic is following the track that the hypothecation will not be touched and when the hypothecation is set the transfer of the debtor will not have any force to the person with the hypothecation in case the debtor will not perform the obligation. However, the third party with good intent will finally win the ownership of the collateral.动产抵押制度、动产让与担保制度与所有权保留制度的承认，对物权法定原则以及物权公示方法，产生了极大的冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。
我国现行法上的担保物权及其检讨一
我国现行法上的担保物权及其检讨一一、问题的提出我国现行法关于债的担保制度起始于1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》。
但是，1981年《经济合同法》并没有规定担保物权，只规定有经济合同的保证担保。
这种规定存在明显的立法上的漏洞。
我国现行法上的物权担保事实上是随着《中华人民共和国民法通则》的颁布才逐步发展起来的。
《民法通则》规定有抵押担保和留置担保，因为抵押担保而发生抵押权，因为留置担保而发生留置权，抵押权和留置权在我国现行法上均为典型的担保物权。
需要强调的是，民法通则所规定的抵押权和留置权，还仅仅是原则性的规定，可以说是我国法上的担保物权制度的雏形。
经过初步的司法实践的经验积累以及匆忙的学理上的准备，立法者1995年颁布了《中华人民共和国担保法》(下称担保法)，对我国民法学界公认的担保物权的基本类型抵押权、质权和留置权作出了较民法通则更为细致的规定，为我国现行的担保物权的实践与未来发展奠定了一定的基础。
在这个意义上可以说，我国现行法所规定之担保物权，基本上实现了立法对担保制度的利用。
我国现行法不仅规定有抵押权、质权和留置权，而且更规定有动产抵押、权利抵押、企业抵押、共同抵押、最高额抵押、包括债权质、股份质以及知识产权质在内的权利质权、承包人对建设工程的法定抵押权[1]、民用航空器优先权与船舶优先权[2]等直接作用于特定财产并得以优先受偿的诸多权利。
但我们不能不注意到现行法所规定的担保物权，因为缺乏经验以及地道的学理准备，存在诸多先天不足，为担保物权的实践设置了重重障碍，构成法律漏洞。
于是乎，最高人民法院经过若干年的准备，于2000年9月经由审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称司法解释)，并于2000年12月13日发布实施。
应当说，我国现行法规定的担保物权，经过最高人民法院的补充和完善，一定程度上消除了担保法本身所固有的缺陷。
但这并不能得出一个结论：我国现行法上的担保物权已经完备了。
最高法民法典抵押物追及力案例
最高法民法典抵押物追及力案例近日，最高人民法院在《全国法院民事判例案例库》中公布了一起涉及抵押物追及力的案例，引起了广泛的关注和讨论。
该案例名为“林某与京东金融（北京）信息服务有限公司借款合同纠纷案”，是一起涉及抵押标的物转移后追及权利的案件。
案情回顾原告林某与被告京东金融（北京）信息服务有限公司签订了一份借款合同，合同约定了借款本金、利息、借款期限等条款，并以林某的车辆作为抵押物。
后来，林某将该车辆无偿赠送给了他人，但未解除借款合同中的抵押担保。
随着时间推移，借款期限到期未归还，京东金融将林某诉至法院，要求返还借款本金、利息和违约金，并要求法院查封该车辆并拍卖变现。
在法院审理期间，林某提出反诉，要求法院确认他已无权处分该车辆，并要求京东金融归还其超出借款合同数额的部分利息。
法院经审理认为，林某与先后的车辆实际占有人已达成赠与协议，已将赠与物处分给第三人的，该车辆已不再是原合同的抵押标的物，并无法对该车辆进行查封拍卖变现。
然而，对于京东金融要求返还借款本金、利息和违约金的诉讼请求，法院认为林某与京东金融签订的借款合同合法有效，林某未按照合同约定还款构成违约，京东金融有权主张其抵押物追偿权。
故法院驳回了林某的反诉，支持了京东金融的诉讼请求。
意义与启示这起案例的公布，对于抵押物追及力的适用和借款合同的效力等方面具有重要的意义和启示。
首先，该案例明确了抵押物追及力的法律适用。
根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十一条规定，债务人未按照借款合同的约定履行还款义务，债权人有权以抵押物优先受偿。
也就是说，抵押物的追及权是债权人对于债务人拖欠借款的救济权，为执行担保物权制度而设立的一项制度保障措施。
在本案中，法院支持了京东金融作为债权人主张其抵押物追偿权的诉求，维护了该制度的合法性和适用性。
其次，该案例强调了借款合同的效力和法律约束力。
在借款合同中，借贷双方应当约定借款本金、利息、借款期限等重要条款，并以抵押物作为担保。
我国现行法上的担保物权及其检讨二-12页word资料
我国现行法上的担保物权及其检讨二我国现行法上的这些不合理的规定，使得担保物权的功能利用受到极大妨碍，而且也不利于担保交易的安全。
第二，我国现行法关于担保物权虽有法律上的规定，但较为模糊或不明确，实际产生不少问题，尚有待于通过解释或者实践予以澄清。
诸如：1、抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权的问题。
担保法第49条第3款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”因为我国现行法限制抵押物的转让，实际没有充分考虑抵押权对抵押物的追及力，再加上本条的规定，不能不使人怀疑我国担保法对抵押权的追及效力的承认。
因此，抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权，成为学界和业界所关心的一个大问题。
可惜目前对这个问题尚未取得司法实践的令人信服的解决方案。
2、抵押权的行使与诉讼方式问题。
担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
”依照上述规定，凡抵押权人与抵押人就抵押权的行使不能达成协议的，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，而无法径行请求法院强制执行(拍卖)抵押物。
以诉讼行使抵押权将直接增加抵押权的变现的交易费用，而且似乎与抵押权对抵押物的支配权性质不相吻合。
合理可取的方式应当是抵押权人直接请求法院强制执行(拍卖)抵押物，在此情形下，抵押人可对抵押物的执行提起异议之诉。
我国合同法第286条关于承包人对建筑工程的优先受偿权的行使，已经采取“申请法院拍卖”而非诉讼的方式。
[9]质权和留置权的行使也有同样的问题。
5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题。
海商法第25条第2款规定：“船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。
抵押权之追及、善意取得及抗辩
物权的追及与物权的善意取得，体现了迥异的价值取向。
物权的追及保护原权利人之利益，以维护物的静态占有关系为目标；物权善意取得则旨在维护受让人之权利，以促进动态交易安全为己任。
两者在价值观念上存在冲突。
笔者拟就两者在抵押权领域的定义及法理冲突作粗浅阐释，以求共鸣和指正。
一、抵押权之追及力物权之追及性，是指物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有人追索、主张权利。
物权的追及性是物权的基本特性之一，体现了物权法的强行性。
抵押权归属于担保物权，具有追及力勿庸置疑。
追及力伴生于物的转让，运用于物的流转。
如抵押物的让与，是指在抵押设定后，抵押人将抵押物的所有权转让至第三人。
抵押物的让与涉及抵押人、抵押权人、受让人的利益变动。
如何合理、公平地分配权利，使利益趋于平衡，法律经历了如下嬗变：（一）禁止转让说。
该学说以维护权利关系现状为旨要，禁止抵押物的转让。
该学说是对物权权能的极大禁锢，阻碍了物的流转，与现代民商法鼓励交易的导向悖离，现已被学界及实务界所摒弃。
（二）限制转让说。
《担保法》49条规定抵押人转让抵押物应通知抵押权人并告知受让人；如转让价值明显低于抵押物的价值，抵押权人可要求抵押人提供担保，否则转让无效；转让价款应向抵押人提前清偿或向约定第三人提存。
此立法仍有缺陷：对抵押权人予以了保护，却损害了抵押人的期待利益，限制了抵押人对物的所有权。
（三）自由转让说。
该学说认为，抵押人可自由转让抵押物，抵押权人则可通过行使物权的追及效力径直向受让人行使抵押权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。
此条解释对担保法予以了修补，昭示了自由转让说的精神。
着眼域外立法，自由转让说亦是各国遵循的通例，法国、意大利、瑞士、日本民法均持此观点。
梁慧星先生和王利明先生分别起草的《物权法专家建议稿》也认可了抵押人自由转让抵押物、抵押权人行使追及权的权利。
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论抵押权物上代位性与物上追及力之共容温世扬廖焕国内容提要: 抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。
本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。
抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。
各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，(注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法(372条)即采此主张;二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法(德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条)采此例。
第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法(49条)采之(对此笔者有不同认识)。
参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1998年，第263页。
)而我国学者对此鲜有论及。
笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。
一、适用范围之共容抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。
考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。
实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。
考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。
抵押权的追索与抵押物的返还
抵押权的追索与抵押物的返还对于抵押权的追索与抵押物的返还问题，我们需要了解相关法律规定和程序。
在借款人未按借款协议约定偿还借款时，债权人有权追索抵押物，并要求返还。
一、抵押权的追索当借款人未按时履行借款协议的义务，债权人有权行使追索抵押权的权利。
具体的追索程序如下：1. 债权人通知借款人追索抵押物。
债权人应向借款人发出书面通知，要求其履行还款义务并返还抵押物。
2. 确认抵押物的状况和价值。
债权人有权对抵押物进行评估和鉴定，以确认其状况和价值。
3. 公告追索债权。
债权人应在指定媒体上公告追索债权的事实和抵押物的具体情况。
4. 追索抵押物。
在公告期满后，如果借款人仍未履行还款义务，债权人可以向法院提起诉讼，请求法院追索抵押物。
二、抵押物的返还在债权人成功追索抵押物后，借款人有权要求返还抵押物。
具体的返还程序如下：1. 借款人申请返还抵押物。
借款人应向债权人提出书面申请，要求返还已追索的抵押物。
2. 债权人确认借款已偿还。
债权人有权核实借款人已按协议偿还借款的事实。
3. 协商达成返还协议。
债权人和借款人可以协商达成返还抵押物的协议，并签订书面合同。
4. 返还抵押物。
债权人应按返还协议的约定，将抵押物返还给借款人。
需要注意的是，如果债务仍未清偿或存在其他争议，债权人和借款人之间可能需要通过诉讼等方式解决纠纷。
总结起来，抵押权的追索与抵押物的返还是一项重要的法律程序。
债权人有权追索抵押物以实现债权的保障，而借款人则有权要求返还已追索的抵押物。
通过明确的程序和合法的途径，双方可以达成协议并解决相关纠纷。
这样的制度保障了贷款交易的安全性和公平性，维护了债权人和借款人的合法权益。
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抵押权物上追及力之检讨(一)
摘要：在抵押人处分抵押物的情形时，传统民法对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。
然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。
因此，本人认为应否定抵押权的物上追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权物上追及力处分权物上代位性保全效力善意第三人
抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。
自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。
在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。
在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。
在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不
是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。
1]按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。
但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。
由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。
一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。
抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。
按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。
但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。
因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权
上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。
因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。
如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。
如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。
此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。
按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。
但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。
虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。
）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。
此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行
使抵押权。
〔２〕在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。
在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。
〔３〕尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。
其次，该观点在民法理论上也无法自足。
若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。
然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。
在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。
由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第
三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。