谈谈职务发明专利创造的“一奖两酬”问题

谈谈职务发明专利创造的“一奖两酬”问题

企业的活力来源于职工的积极创造，企业的发展也依靠于职工的不断创新，因而为创造发明人的创造积极性，国家规定了相应的奖酬制度，当然企业也要遵守法律约定。创造发明人懂得相应的法律制度对于专利维权大有裨益。

随着社会的发展，我国的专利法在不断的完善和发展，创造发明人如若想更好地的做到专利维权应关注专利法的变化，从而更好的运用法律维护自身的权益。

在2010年2月1日专利法实施细则修改之前，法律规定的职务发明创造奖酬制度对国有企业事业单位与其他单位是区别对待的：国有企业事业单位应该根据法律规定的标准给予职务发明创造人给予奖酬，但是其他单位可以参照适用即并不强制适用。因此，在专利法实施细则实施之前，有关职务发明创造的奖酬纠纷主要发生在国有企业事业单位与其员工之间。因为法律不强制，其他单位很少参照适用该规定，所以也很少出现职务创造发明人与单位奖酬纠纷。随着专利法进行了修改，专利法实施细则也跟着进行了修改，在新的专利法实施细则中不再对国有企业事业单位与其他单位区别对待，而是制定了适用于一切单位的奖酬制度。该项修改影响非常大，对于企业员工来说增加了权利与利益，对于企业来说增大了成本，而且有时成本会非常大，如果不认真考虑会直接影响收益分配以及企业的发展。

但是，该项制度变化却并没有引起企业足够的重视。也许是因为该项制度属于规定在专利法律中的事关员工与企业利益分配制度，研究人力资源的人并没有意识到或者看到，研究知识产权的人一般很少从事企业人力资源方面的工作。所以，这个问题有必要好好谈一谈。职务发明创造奖酬制度涉及问题很多，主要有下面六点。

一、法律规定

职务发明创造奖酬制度主要具体规定在专利法实施细则第六章的第七十六条、第七十七条、第七十八条，具体为：

第七十六条：被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定一奖两酬的奖励、报酬的方式和数额。

企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。

第七十七条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

第七十八条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营

业利润中提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低

于0.2％，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10％，作为报酬给予发明人或者设计人。

第七十七条主要是对职务发明创造人奖励的规定，第七十八条主要是在专利实施、许可等情况下对职务发明创造人报酬的规定，职务发明创造奖酬制度也被概括为“一奖两酬”。

二、“一奖两酬”的给予时间

“一奖两酬”的给予时间，指的是企业应何时给予职务发明创造人奖励与报酬，以及报酬的数额应该从何时起计算等问题。

根据专利法实施细则第七十七条的规定，如果没有约定一般应自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。奖金数额的下限已经固定了：一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。而其上限没有规定，企业如果愿意，可以在多给发明人、设计人奖金。

根据专利法实施细则第七十八条的规定，报酬的数额与营业利润挂钩，根据一定的比例提取。同时规定，报酬应该每年给付，即最迟于当年的12月31日给予职务发明创造人报酬。但是报酬究竟是从专利公报之日开始计算，还是从专利申请之日开始计算并没有在该条文中进行规定。本文认为报酬计算的时间应与专利权期限相一致。根据专利法第四十二条的规定，专利权期限自申请之日起计算，因此应该以申请日作为职务发明创造人报酬的计算日。但是在专利公告之前专利是否可以被授权尚不清楚，可以等到专利公告之后，同时计算公告之前专利实施的时间，一并给付报酬。

三、报酬的计算基数问题

专利法实施细则对奖励进行了具体数额的规定，即一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。但对报酬进行了具体比例的规定，即实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2％或者从实施该项外观

设计专利的营业利润中提取不低于0.2％、被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10％。

但何为“实施发明或者实用新型专利的营业利润”？比如在一部手机或者一

台笔记本电脑中存在若干个发明或实用新型专利，那么计算这些发明或实用新型专利发明创造人报酬的计算基数是什么？如果每一个发明或实用新型专利都以整台笔记本或手机的营业利润进行计算显然是不公平的。每当职务发明人与单位之间因报酬问题发生纠纷的时候，计算基数的确定将会成为重中之重。目前通行的做法是在双方当事人无法达成一致意见的情况下由双方共同委托的或者法院、仲裁机构指定的第三方鉴定机构对该专利的贡献率进行鉴定，鉴定机构会在考虑了所有专利的基础上就特定专利所做的贡献率做出一个合理的判断。

有人提出：即使一台机器设备只有一个发明或实用新型专利的时候也要考虑该项发明或实用新型专利对营业利润的贡献率，因为这其中可能还有其他非专利技术、管理体系的贡献、商标贡献等等因素，司法事件当中也有类似案例。但本文认为这种考虑是不符合法律规定的，在法律规定的报酬比例当中已经考虑了这方面的因素，是在进行了综合考虑的情况下确定的比例。

四、企业亏损的情况下如何计算报酬