制度_论我国的公共秩序保留制度

前言

公共秩序保留是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，也是冲突法上最古老的原则之一。在国际私法中，公共秩序保留，是指内国法院根据冲突规范应适用某外国法时，如果该外国法的适用将违反内国的公共秩序，内国法院便以此为由拒绝该外国法的一种制度。早在十三世纪意大利的“法则区别说”中就包含了这种思想，但是并没有提出“公共秩序”这个名词。公共秩序这个名词是在法国资产阶级大革命以后提出的，1804年《法国民法典》首先以法律形式明确规定了公共秩序制度。现在，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度在世界各国都已得到普遍承认。我国对公共秩序保留制度也一贯持肯定态度。现行的《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》、《票据法》中都有关于该制度的规定。我国虽然确定了公共秩序保留制度，但在立法上和司法实践中还有待进一步完善。

我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和

先进性，但也留下了不少的缺陷、矛盾和遗漏之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步的完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。

目录

摘要 (1)

1. 公共秩序保留制度的概述 (1)

2. 我国公共秩序保留制度的现状 (2)

2.1 我国公共秩序保留立法相关规定 (2)

2.2 我国公共秩序保留制度之不足 (3)

2.2.1 立法内涵不一致与立法规定不协调 (3)

2.2.2 立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势 (3)

2.2.3 立法未对法律适用结果作出规定 (4)

2.2.4 我国公共秩序保留的对象中包括国际惯例 (4)

2.2.5 在司法实践方面，运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权 (5)

3. 我国公共秩序保留制度的完善 (7)

3.1立法中对公共秩序保留做出统一的规定 (7)

3.2立法中应对公共秩序保留的适用采用“明显违反”的措辞 (7)

3.3规定排除外国法适用后，必要时可代之我国的法律 (8)

3.4将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 (8)

3.5在司法实践中，对实施公共秩序保留予以必要的限制 (9)

结语 (10)

注释 (11)

参考文献 (12)

致谢 (14)

论我国公共秩序保留制度

摘要：公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。从建国之日起，我国对公共秩序保留制度一直持肯定的态度。本文对该制度在我国立法及司法实践上的运用作简要评述，并分析我国公共秩序保留制度立法的不足，以当今国际私法发展趋势对我国公共秩序制度的影响为基础提出立法的改进建议。

关键词：公共秩序保留自由裁量国际惯例

由于经济全球化进程的不断推进，涉外民商事关系得到了前所未有的发展。与此同时，涉外民商事纠纷层出不穷，而法律冲突则是解决纠纷的难题。公共秩序保留这一国际通行制度在国际法律冲突的解决中发挥着重要作用，然而公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用，以维护法院地国的根本利益；一国也可能由于滥用公共秩序这个制度而阻碍本国的涉外民商事交往的稳定与安全。虽然我国关于公共秩序保留制度的立法已经制订并且运用于司法实践，但是该制度仍然存在着一些不足需要完善。因此，有必要对我国的公共秩序保留制度进行认真研究。

1. 公共秩序保留制度的概述

公共秩序保留的概念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢的”与“令人厌恶的”法则的应不予适用。17世纪，荷兰法学家胡伯提出了“国际礼让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力和权利为限。到1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩序保留只针对个人的约定，并明确规定指向外国法。到了1856年《意大利民法典》明确规定了对外国法可援引公共秩序而排除其适用。自此以后，许多国家都在立法时把公共秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定下来。[1]在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982年中国《宪法》、1986年中国《民法通则》和1991年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权安全”，“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

尽管公共秩序保留制度得到了广泛的承认和运用，但是关于公共秩序保留一直没

有一个统一和明确的定义。公共秩序保留制度(reservation of public order)在英美法中称“公共政策（public policy）”,在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”，其是指一国法院依据冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。[2]从广义上讲，公共秩序保留还应包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决，以及在外国制成的法律文件等。[3]它在法律规定上，以内涵深广、外延模糊的界定方式，给法院地国留下了充分的适用空间。在实践中，它贯穿于法律适用、判决的承认与执行等各个方面。

在我国，公共秩序保留制度又称公共秩序，其涵纳了以下三重含义：(1)在依据冲突规范援引指定适用外国法时，若其适用与法院国的公共秩序相抵触，则可排除外国法的适用；(2)法院国认为自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用；(3)法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如果承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。

2. 我国公共秩序保留制度的现状

2.1 我国公共秩序保留立法相关规定

由于我国历代封建王朝采取闭关锁国的政策，因而不可能出现公共秩序保留的立法和实践。中华人民共和国成立后，我国对公共秩序保留一直持肯定的态度。

早在1950年11月，原中央人民政府法律委员会《关于中国人、外侨与外侨婚姻问题的意见》“对中国人与外侨，外侨与外侨结婚或离婚问题，如果适用当事人本国婚姻法，应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益，同时也不违背我国目前的基本政策为限度。”这里所说的公共利益和基本政策就是我国在新中国成立后第一次以立法形式确立下来的公共秩序保留制度。

《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条和《民用航空法》第190条的规定相同。这些法律将国际惯例纳入排除对象。

《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条规定“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁