论航运金融衍生品的法律监管

论航运金融衍生品的法律监管

2009年4月，国务院发布了《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，明确指出，”丰富航运金融品，加快航运运价指数衍生品发展，为航运企业风险控制创造条件。”航运衍生产品有助于改善和发展在航运业发言的权利，提高议价能力，并且能够帮助航运企业控制业务风险。发达国家的经验表明，国际金融和航运中心同时也必须是法律健全的法律中心。我们应积极构建一个完善的金融衍生品的法律和监管制度，形成高度自由同时又体系规范的法律环境，为上海国际航运中心和国际金融中心的建设奠定了坚实的基础。

一、航运金融及其衍生品概述

航运和金融是紧密联系在一起的。航运业投资额巨大，投资回收期长，风险高，所以航运业特别需要金融支持等融资服务。

（一）航运金融

航运金融通常是指航运及与此业务相关的，一系列包括金融，保险，货币存储，交换，结算，中介和其他经济活动的运作，以及海上保险，船舶融资，资本结算，航运价格衍生品等的金融操作①。对于航运产业链环节提供全面的财务解决方案和高效的金融服务

的能力，已成为现代国际航运中心的基本要素。

（二）航运金融衍生品

目前，航运领域内的金融衍生工具主要是航运运价衍生品。反映国际海运运价指数的趋势最有名的是波罗的海运价指数（baltic

freight index，是波罗的海干散货指数的简称，简称bdi）。 1986年，英国波罗的海国际货运期货交易所开始交易波罗的海运价指数期货，这之后纽约商品交易所，伦敦结算所和新加坡交易所都推出了自己的运价指数期货，货运运费期权，远期合约及衍生工具，其中运费远期合约是我们比较熟悉的。

（三）开发航运金融衍生品的目的

航运金融衍生品的发展可以帮助中国航运金融突破瓶颈。我国上海国际航运中心和国际金融中心发展的瓶颈，是在建设国际航运规则的金融业务中需要接受遵循普通法下的结果，在企业经营中对相应规则的理解出现分歧时则根据英美方面来做解释，而航运金融服务则是一个全球性范围内的竞争②。

其次航运衍生工具可以使我们能够把握国际航运定价的权利。价格发现是金融衍生工具的主要职能之一。航运衍生品能够帮助我国开展国际航运的价格竞争。

再次，开发航运金融衍生品同时还能加强我们的话语权的航运业。海航运金融衍生品是国际经济的一个”风向标”，航运金融衍生产品的开发和使用代表我们掌握了航运经济领域的”话语”权利，这代表了我国在航运方面的水平。

二、我国航运金融衍生品法律问题

（一）法律水平低

在立法方面，我们的金融衍生工具领域的立法层次，导致法律存在部分真空。金融业整体分业监管法律层级不一致③，所出台的

有关规定基本上是由各个部门颁布的，通常考虑各自部门的情况和部门利益，不同法律之间缺乏协调，对法规的许多规定只是暂时的，不能形成一个法律体系，严重影响其适用性和有效实施，削弱了法律的严肃性和权威性。

（二）法律缺乏应变能力

现代金融业的不断发展，新兴的金融衍生工具的快速变化，导致有关法律法规不可能及时和有效地做出相应调整，相应的法律规范、法律支持与法律保护都不完善，这些金融衍生工具是经常走在法律的”灰色地带”，交易的合法性将无法获得明确的法律保障。因此，在中国金融衍生产品市场的发展与理论创新的任务面前，必须解决中国金融衍生品制度理论发展面临法律困难，以对金融衍生产品市场的运作提供系统保护和风险防范机制。

（三）指导思想存在偏差

针对最近金融衍生产品市场违法现象持续加重的情况，我们提出了更加严厉的监管要求，亚洲金融危机唤醒了人们的金融风险意识，使人们认识到继续使用旧的方法来监管金融衍生产品市场的发展已经不再可行。企业的发展，甚至经济的改革对现代化的金融衍生产品市场仍然持有巨大的需求，目前的首要目标应该是继续发展和改善航运金融衍生工具。尽管人们可能需要对衍生工具的发展进行规范，使其能够健康持续地发展，但航运金融衍生品也有其自身发展的特点和规律，法律法规不能代替发展，发展才是硬道理。

三、航运金融衍生品的法律构建

航运金融衍生品的监管需要构建完善的法律体系。

（一）建立全球统一金融衍生品监管标准

用统一的监管体系来监管，可以实现对金融衍生品的有效监管。国际上一系列相关规定，可以避免金融监管因各国不同规定带来的低效率。同时，监管委员会的设立及其权利、义务的明确，可以使监管成本控制在一定范围内，以实现规模效益，节约国际社会的财富。

1.isda主协议

世界上最大的场外金融衍生品交易市场的行业协会组织--国际掉期及衍生工具协会（isda）于1992年颁布了《isda主协议》（即国际掉期及衍生工具协会主协议）。新世纪，又颁布了2002年修订版。现在用的较多的是1992年isda主协议。在这一伞形主协议下，可以包括诸多不同衍生工具与及其交易，对每一笔交易只需要在主协议的基础上进一步简单地规定一些特定条款。

2.其他法律法规

随着世界金融混业经营的进一步推进，对市场统一性和产品法规的强调已经成为金融监管的发展方向。与此同时，联合国（un），国际货币基金（imf），世界贸易组织（wto）也对金融衍生品监管从不同的角度提出自己的要求。我们应该对现有的金融衍生工具来进行排序，开始一体化进程的启动，以研究国际金融衍生品的核心系统。

（二）借鉴国外和国内先进地区经验

金融衍生工具是一种金融创新产品，但也摆脱了产品的监管条款规定。对相关金融衍生工具市场的调控与监管在目前是一个具有世界性意义的难题，不仅每一个国家和地区应该做好在该地区各自的控制，同时也需要广泛的国际监管合作的参与。特别是，我们国家作为一个新兴的衍生产品市场，为了减少金融衍生品交易风险，更应该把与其他国家的合作作为重点项目来建设。

法律法规的制定，行业协会的内部管理和金融交易所自我监管系统的是发达国家内部金融衍生品的市场监管制度的主流。但从结构设计上来说，各个国家的经济形势、历史发展与法律文化的等各个方面存在很大的传统差异④，使各国法律调节和自我规管重点以及内部设置的自我规管方面是不同的，所以国家在经济和金融体系的发展过程中会制定出具体而不同的财务目标。20世纪70年代左右，各国对于金融的监管问题更加侧重于提高效率这个目标，金融监管制度缓和。90年代以后，为了达到更有效地规范金融市场的目的，一些人认为应该将安全和效率并重。但这样的目标在实践中往往难以达到。由于美国金融危机的影响，各国将金融监管目标是尽量达到安全和效率的平衡⑤。

（三）完善国内立法

中国的金融立法必须跟上金融发展的步伐。根据金融发展的进程，金融立法应该适时和适当的进行修改或补充。现在应尽快制定金融法规，政策性银行法和信托投资公司条例等。在国内金融立法，如金融衍生产品交易方面存在空白的法律应尽快制定⑥。同时，中