金梦圆司法考试2013法理讲义 (2)

二、法的形式
1、法的宏观结构
规范
法律部门
法律体系
划分标准
划分原则
定义
当代中国法律体系
（1）法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的 法律规范的总称。
（2）法律部门的划分标准 ①主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象 ②其次是法律调整方法 （3）法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准 和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
他人的
违法者 被 统 治 阶
行为（通过 之间的行
社会全体
行为
的行为 级
法的实施） 为
方式
规范性指引 (确定性和不 确定性指引)
示范和示 警
4、 以下哪些说法是错误的 A．法的规范作用是法律所必备的，任何社会的法律都具有 B．张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑 5 年，体现了法的预测作用 C．法的评价作用是一元的，本质上表现为国家权力的行使 D．张三学了刑法后打消了放火的念头，这体现了法的指引作用中的个别性指引。 4、法的价值
断 区别 判断纬度不同：强烈的个人印记与价值中立
判断方法不同：规范性的方法与描述性的方法
判断真伪不同：主客体间价值关系契合程度、与客体的真实情况是否符合
7、贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“首先，被告人刘某只是为了满 足其上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；其次，本省盗窃罪 的追诉限额为 800 元，而被告所窃财产评估价值仅为 1,050 元，社会危害性较小；再次，被 告人刘某仅从这次盗窃中分得 200 元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害 性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，下列哪些选项是不正确的？
冲突 ③比例原则（为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所
必要的程度）
5．下列说法中正确的有：
A．虽然秩序价值的位阶低于自由和正义，但是秩序是法的其他价值的基础，自由、平
等等法价值必须要以秩序为基础，
B. 个案平衡原则往往只是在特定的案件中适用
C. 在特定情况下，为了保护债权人的利益，可以考虑不承认公司的法人地位，这里适
用了比例原则来解决价值冲突
D. 虽然秩序是其他法价值的基础，必须受到自由和正义的制约，但法律所确定的秩序
归根结底是为统治阶级服务的。
6.2011 年 13 题，宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖 组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对 于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重 判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪 分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？
三层级：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例 注意：宪法典与宪法部门不同：宪法部门=宪法典+宪法性文件 8、下列关于法律体系的表述哪些说法准确地把握这一概念的基本特征？ A．研究我国的法律体系必须以我国的现行法为依据 B．我国已经形成了以宪法为统帅，包含七个法律部门，三个不同层级的，有中国特色 的社会主义法律体系 C．同一个法律部门中可能既有法律，也有行政法规和地方性法规 D．同一个规范性法律文件中可能会包含不同法律部门的规范 2、法的微观结构
表四
法的 基本 秩序：其他价值的基础，接受自由、正义的规制。法律为统治秩序服务。
价值 价值 种类
自由（法律下的自由）：自由是人的本性，评价法律进步与否的标准。 正义：法的基本标准，法的评价体系，极大地推动着法律的进化。
法的 1 价值位价原则（在先价值就优于在后价值：自由>正义>秩序）
价值 ②个案平衡原则（综合考虑双方主体特定情形，兼顾各方利益，以实现公平正义）
A．辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断 B．“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免 除处罚”，属于事实判断 C．“本省盗窃罪的追诉限额为 800 元，而被告人所窃取财产评估价值仅为 1,050 元”， 属于价值判断 D．法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场
3、法的作用
（1）法的作用的特点：①法的作用体现在法与社会的交互影响中；②法的作用直接表 现为国家权力的行使；③法的作用本质上是社会自身力量的体现。
因此，（2）法具有局限性： ①法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；②法律
是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；③法律规制和调整社
A.个案平衡原则 B.比例原则 C.价值位阶原则 D.自由裁量原则
表五 价值判断和事实判断
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价值 事实判断：对法的本来面目的认识，止步于认识阶段。
判断 代表事实判断研究的三种方法：规范分析、社会实证、历史实证
与事 价值判断：对法应当是什么样的的追求，关注法的功能，超越认识阶段。
实判
判断取向不同：主体与客体
法律规则和语言 许句。但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句和字 词本身，而是语句所表达的意义
会关系的范围和深度是有限的；④法律自身条件的制约，如法的滞后性。
（3）规范作用与社会作用 规范作用与社会作用的区别：①作用对象不同（人的行为、社会关系）；②手段（规范
作用）与目的（社会作用）的不同
表三
规范作用
社会作用
指引
评价 教育
预测
强制
阶级统治
执行社会 公共事务
对象 本人的行为
一 般 人 的 人们相互
①由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法 ②由一国现行法构成，不包括历史上废止的的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生 效的法律 3 是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性 当代中国法律体系：七部门、三层级（中国特色社会主义法律体系已经形成） 七大法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法
的适用条 第二，除非为实现个案正义，否则不得适用法律原则。（例外） 件 第三，没有更强的理由，不得使用法律原则。（例外的适用条件） 法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规则和条文是内容与
规则和条文 形式的关系，但并非一一对应。不是所有的法律规范都必须由法 律条文来表现，比如判例法、习惯法。 离开了语言，法律就无以表达。法律规则通过特定语句表达，表 达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，可分为命令句和允
法的三要素
假定条件：（1）适用条件（2）主体行为条件
法律规则
行为模式：（授权）可为、（义务）应为、勿为
法律原则
法律后果：肯定、否定
法律概念：基本的与非基本的；涉人、涉事、涉物、时间、空间
表六
法律 规则
法律 原则
定义
逻辑结构
分类 定义 分类
与规则区 别
法律原则
采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相 应的法律后果的行为规范 假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：（1） 适用条件：时间、地点、人物；（2）行为主体的行为条件 行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分 法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的 要求时应承担相应的结果部分 内容：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性） 内容确定性程度：确定性、准用性（其它法律）与委任性（组织） 规则对行为限定程度：强行性（义务、职权、人身权）与任意性 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则 或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范 产生基础：公理性原则与政策性原则 对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则 与具体原则 涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则 内容：规则（三要素）比原则明确而具体 适用范围：原则的适用范围（部门、体系）比法律规则宽广（某 一类行为） 适用方式：规则以“全有或全无的方式”应用，而原则依强度 第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则。（一般情形）