预约违约责任之赔偿损失问题

预约违约责任之赔偿损失问题

作者：余烨

来源：《法制博览》2013年第09期

作者简介：余烨（1988-），女，贵州威宁人，同济大学法学院2011级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法。

【摘要】依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，预约守约方因另一方当事人不履行预约债务而生损害赔偿请求权是应有之义。但该解释并未对赔偿损失责任的范围予以界定、亦未就守约方的机会利益以及可得利益的损失能否赔偿等问题表明立场。为解決这些问题，从探讨违约责任与缔约过失责任的关系出发，基于对信赖利益的理论研究，比照缔约过失责任的赔偿范围以明晰预约违约赔偿损失之具体范畴。

【关键词】预约；赔偿损失；信赖利益；机会利益；可得利益

一、预约违约责任与本约缔约过失责任的竞合

违约责任与缔约过失责任在理论上有较大差异，不能等同。最根本的差异在于，其一，违约责任针对的是业已成立的合同，缔约过失责任的前提是合同仍在订立过程中；其二，缔约过失责任重在保护合同当事人的信赖利益，违反的是先合同责任，而违约责任是违反合同义务而生的责任。预约是一个已成立生效且独立存在的合同，合同当事人违反了其所负担的将来订立一定合同的义务，依法应承担违约责任。据此，多数学者认为，缔约过失责任应当成为预约责任的直接法律依据的理论是完全错误的。笔者认为，“应当”一词使之成为一个错误命题，但学者们完全否认缔约过失责任能成为预约责任之直接法律依据的观点则有待商榷。

理论上缔约过失责任确与违约责任不能共存，但现实中二者却偶有竞合。笔者认为违反预约即产生了违约责任与缔约过失责任的竞合。此时，应对责任所指向的对象作出界定，违约责任是针对预约合同而言的，而能与之竞合的缔约过失责任则是相对于本约而言。因为预约本身是一个由当事人合意而生的独立合同，承担着自身的使命即缔结本约，但在逻辑上其同处于缔结本约的过程之中。在缔结本约的过程中，合同当事人一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的信赖利益遭受损失。由此，违反预约时亦产生本约的缔约过失责任。

二、预约违约的赔偿损失责任

（一）赔偿损失责任的范围

1.赔偿损失应限定为信赖利益损失

如前所述，违反预约产生预约违约责任和本约的缔约过失责任的竞合。

由此，预约的违约责任的范围可比照本约的缔约过失责任进行界定。由缔约过失责任的通常定义可知，具有过错的一方缔约人应承担的是守约方信赖利益的损害赔偿责任。既然是信赖利益的损害赔偿而并非履行利益的赔偿，自应以信赖利益为责任的衡量标准。此外，缔约过失责任场合下的许多合同未能成立，即便是本文所讨论的预约违约责任与本约缔约过失责任的对象预约合同是已成立并生效的，但其因未履行，且大多缺乏本约的主要条款。因此我们无法获悉有效成立的合同正常履行时债权人所能获得的利益。此时，将履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准有失公允。是故，预约违约责任的范围应限定为信赖利益的损失。

“本约的缔约过失责任的理论根据为诚实信用原则，其突出特点在于承认当事人的信赖利益。”[1]诚实信用原则，乃现代债权法的最高指导原则。日常生活中其为普通的道德规则，但在双方自愿缔结合同之时起，诚实信用同时成为一项法律原则。它要求合同的双方当事人在合同履行中诚实守信，不欺不瞒，在合同的缔结过程中亦不外如是。合同当事人在选择订立预约后，从心理上希望最终订立本约，从行为上为达成这一目的开始磋商、准备各项事宜。在此期间，双方当事人的关系由普通的关系进入一种特殊的信赖关系。预约合同当事人受到预约的约束，其对将来本约的缔结之信赖尤其得以强化。若一方当事人违反了预约，导致本约不能成立，将使守约方信赖利益遭受损失从而蒙受不利益。按照信赖利益一般理论，当事人须举证此处损失应为守约方实际蒙受的损失，且是基于合理的信赖而生。但笔者认为，预约合同违约的场合无需对此加以证明，因为预约的存在即证明有一个合法成立且生效的合同约束双方当事人的行为，预约当事人当履行预约的约定，此即合理的信赖。在确定了预约违约责任的范围为信赖利益的损失的前提下，我们讨论以下两个问题。

2.信赖利益损失的主要内容

笔者认为，信赖利益损失的具体数额应以守约一方所蒙受的实际损失确定。根据合同法基础理论得知，信赖利益通常包括所受损害与所失利益。[2]所受损害通常指的是守约方所蒙受的直接损失。所失利益主要是缔约机会的丧失导致的损失。就预约而言，赔偿损失责任主要是当事人实际发生的直接损失。一般包括：（1）缔约人订立预约所支付的费用，例如为订立预约所赴实地考察的费用和通讯费等；（2）当事人基于对本约终将缔结的信赖，而准备履行本约所支付的费用。例如因信赖合同会成立，购进大批的本约标的物，由此产生的供货方运送货物的合理费用等；（3）因支出缔约费用或准备履行本约所失去的利息，例如银行贷款利息等；（4）因本约最终未能成立所造成的其他实际损失，例如提供担保所造成的损失。

3.赔偿总额的限度

有观点认为，赔偿额度应视实际损失而定。实际损失小则少赔，实际损失大则多赔，以保证当事人的利益得以充分恢复和保护。就此问题虽有争议，但学界已基本达成共识，即是采德国法的做法，对信赖利益的赔偿以履行利益为限。[3]笔者赞同这一观点，缔约人缔结预约的目的在于最终获取本约的履行利益，若信赖利益的损失超过履行利益于理不通，亦不能有效地平衡双方当事人的利益。据此可推知，预约所保护的利益之上限应为履行利益。但基于预约标的性质属于非交易合同，大多数情况下无法准确地估算出其履行利益的实际数额。笔者认为，

应在无法确定履行利益的场合，例如预约中本约必要条款不完备而使得履行利益无从计算时，适用可预见性规则的限制，从而将信赖利益的损失严格控制在合理的范围内。

（二）机会利益的丧失是否赔偿

从理论上考察，机会利益的损失被纳入了信赖利益赔偿的范畴，[4]然则从我国《合同法》第一百一十三条规定的文义来看，我国并没有明确认可机会利益的可赔偿性。学界对预约机会利益的丧失能否予以赔偿亦未达成一致意见，有观点主张，具有本约必备条款的预约一方当事人违约时，守约方基于信赖而放弃与他人订立同类本约合同的机会，可以通过信赖利益以主张机会利益的实际损失；反对意见则认为，若按以上逻辑无疑是赋予了守约方基于一个有效成立的本约所能主张的履行利益，因而应当排除机会利益损失的赔偿。

笔者认为，预约违约中机会利益的损失从理论上而言是可赔偿的，但在实践中须对其赔偿范围加以合理限制。

1.预约合同守约方基于已成立并生效的预约，其有充分的理由相信本约缔结的可能性，基于此信赖而放弃了与第三人缔约的机会，守约方这种诚实信用的行为理应获得法律的肯定和保护

尤其是当下的经济生活中，许多当事人抱着“货比三家”的心态与多人签订预约合同，为保障自己利益的最大化而使得一些合同相对方合同目的落空，极大地挫伤了民事主体诚信缔约并履约的积极性。为避免对预约当事人权利滥用的情况发生，醇化市场风气，应认可预约违约之机会利益损失的可赔偿性；

2.承认通过信赖利益主张缔约机会损失并不等于守约方可当然地主张本约的履行利益

以认购人与开发商签订的商品房认购合同为例，购房者基于信赖，放弃了与其他开发商签订合同的机会。若开发商因房屋未能建成等原因，使得购房者无法在其合同关系中获得原本所期待的利益。而由于市场房价的上涨使其亦无法再按原相同条件购买其他开发商的房子，从而认购人的机会利益受到损害。这一机会利益只能通过法院根据预约签订时的房屋市场价格对不存在的房屋加以合理估算（亦即本约的履行利益），由此得出认购人机会利益的实际损失。此时，履行利益仅是为量化机会利益损失的手段和途径，而并非赋予守约人履行利益的请求权。

3.但在现实中，机会利益损失属于不易量化的损失，尤其体现在本约必备条款欠缺的预约中

若单一地将机会利益的损失纳入预约违约损害赔偿的范围，因赔偿损失最终是以一定数额的现金为表现形式，无法量化的损失使得赔偿数额难以计算，结果可能使对方当事人负担不合理的注意义务。因此，笔者建议，应对预约违约中机会利益的赔偿加以合理限制。首先，机会利益的损失难以估算的情形下，对于不明显的损失可忽略不计；其次，不易量化的损失的赔偿，应符合违约损害赔偿之“可预见性”基本规则，亦即从理性第三人的立场来看，这一赔偿是