试述对正当防卫的理解与认定

试述对正当防卫的理解与认定

目; 录

一、防卫目的 (1)

（一）假防卫 (1)

（二）相互殴斗 (2)

（三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫 (2)

二、正当防卫的实施必须有不法行为的发生 (2)

（一）不法侵害的特征 (2)

（二）不法侵害的分类 (3)

三、防卫对象的界定 (4)

四、不法侵害正在进行的认定 (5)

（一）不法侵害开始的认定 (5)

（二）不法侵害结束的认定 (7)

五、正当防卫的限度条件 (8)

（一）防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需 (9)

（二）防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是明显不相适应的

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六、防卫过当及处罚原则 (9)

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内; 容; 摘; 要

我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须针是对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。

另外，正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，因此，正当防卫只能对不法侵害者本人实行，不能涉及到与侵害行为无关的第三人。对不法侵害人实行的正当防卫，不能明显超过必要的限度，也不是说，正当防卫对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，对防

卫过当的处罚原则是应当减轻或者免除处罚。

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正当防卫制度是法律赋予公民的一种权利，可以鼓励人民群众见义勇为，挺身而出与不法行为作斗争，使不法分子畏惧法律，惧怕好人，对社会治安的根本转变必将起到巨大的推动作用。我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。在司法实践中，为了正确理解和运用这些基本条件，谈一些不成熟的认识。

一、防卫目的

所谓防卫目的，也就是说防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决定制止这种正在进行的不法侵害的心理活动。因为它是防卫人的一种心理活动，所以它具有隐蔽性。但人的心理活动总是要通过一定的行为方式表现出来的，防卫目的也不例外。它是通过防卫人的客观行为表露出来的，有时防卫人的客观行为使其防卫目的表露的比较明显，有时不那么明显。在实践中，有三种情况一般不属于正当防卫：

（一）假防卫

假防卫是指防卫人故意引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在假防卫中，存在着一定的不法侵害，防卫人也是为了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但主观上是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，这种行为是有预谋的故意犯罪行为。

（二）相互殴斗

所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。一般认为，发生的互殴、聚众斗殴、械斗等行为不存在正当防卫问题。但并不是说所有的相互殴斗，任何人都不得主张正当防卫的权利。如果相互殴斗的一方主动退让，不愿再继续殴斗，而另一方却紧追不停继续行凶，这时主动退让的一方则可以主张正当防卫。但认定主动退让一方的退让城意，在司法实践中，应当认真、细致的分析。

（三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫。如走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或者打死；盗窃犯为了保护所盗窃的赃款赃物而把抢劫赃款赃物的罪犯打伤或者打死；抢劫犯为保护抢来的赃款赃物而将另一行抢的侵害者打伤或者打死，等等，其防卫行为都不具有防卫目的的正义性，因而也都不是正当防卫。这也就是我们常说的一句话叫做“盗贼碰上劫财的，”当事人双方都具有犯罪行为。二、正当防卫的实施必须有不法侵害行为的发生

正当防卫的实施必须有不法侵害行为的发生，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害行为就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯了某种合法权益的行为。不法侵害行为，是对法律所保护的社会秩序造成的危害行为，法律允许对侵害行为实行正当防卫，其理由在于侵害行为的不法性，即这种侵害行为是法律所不容许的。其次是不法侵害行为的侵害性，也就是说这种侵害行为侵害了国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利。法律规定正当防卫，其目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权益不受侵害。

（一）、不法侵害特征

1、不法侵害的主体是人

法律约束的是人的行为，纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不能成为法律评价的对象，也就不是不法侵害。但是，自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为是不法侵害。因为动物只是行为人利用的工具，侵害行为的主体是人。