吴汉东《知识产权法》笔记和课后习题详解(含考研真题)(第二十四章 商标权的保护)【圣才出品】

第二十四章 商标权的保护

24.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、商标权的保护范围

1．以制止混淆确定的保护范围

（1）混淆与商标保护

①商标是用来区别商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。为了使商标能

够有效而可靠地指示商品来源，必须排除第三人使用相同或近似标志。

混淆与商标保护 以制止混淆确定的保护范围 混淆的含义及种类 商标权的保护范围 混淆的认定 以反淡化确定的权利范围 在同一种商品上使用相同商标 在同一种商品上使用近似商标 使用侵权 在类似商品上使用相同商标 在类似商品上使用近似商标 概念和主体 销售侵权 侵权和责任承担的判断 商标侵权行为 认定主观状态 标识侵权 更换商标 其他侵权行为 侵权纠纷的处理方式 法律责任及执法措施 执法措施：行政执法措施、诉讼保全措施 侵权行为的法律责任：民事、行政、刑事责任 驰名商标的概念 驰名商标的意义 驰名商标的特殊保护 驰名商标的认定：方式和标准 驰名商标的保护：方式和范围

商标权的保护

②无论是使用原则还是注册原则，商标保护的立足点都确定为制止混淆。根据我国《商标法》第57条的规定，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。虽未直接提到制止混淆，但禁止侵权使用意在制止混淆的意图是显而易见的。

（2）混淆的含义及种类

①含义

商标法上的混淆是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。混淆具有广义和狭义之分。狭义的混淆是指商业来源的混淆，即公众可能对商品或服务的出处产生错误，将假冒者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。狭义混淆所说的“来源”或“出处”混淆一般发生在同种商品之间。广义的混淆是指除了来源、出处的混淆以外，对商品或服务的其他方面产生相同性的误认。广义的混淆一般发生在不同种商品或服务之间。

在我国司法实践中，认定侵害人是否实施了商标侵权行为，视其使用的商标是否容易使公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有某种联系而定。即采用广义混淆的标准。

②种类

混淆包括现实混淆和可能混淆。

a．现实混淆即购买者客观上已经发生了误认误购的事实。

b．可能混淆则不要求已经产生混淆的事实，而是足以发生混淆即可。

商标法上的混淆，无论狭义混淆还是广义混淆，均只要求存在混淆的可能性，而不一定要求有混淆的事实。

（3）混淆的认定

认定混淆的一般原则：

①主观标准

以相关公众的一般注意力为标准。相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。

③客观标准

商标是否会引起混淆，取决于商标的相似程度和商品的类似程度。是否足以产生混淆，与商标自身的显著性和知名度有关。商标越是显著，混淆的可能性越大。商标的影响力也很重要，商标越是著名，被混淆的可能性越大。当然，商标混淆是一个事实问题，每一次认定都在个案中进行。

2．以反淡化确定的权利范围

（1）淡化与商标保护

①反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好声誉。驰名商标与其所标识的商品或服务之间关联性强，具有公众吸引力，盗用驰名商标可以和混淆不相干，商标所有人所受到的损害也可能不再是因混淆造成顾客转移，而是商标的影响力被削弱，商标价值被减损。商标淡化不是一般的侵权，并不以商品类似，公众混淆、误认为条件。只有高度驰名且显著性强的商标才具有这种受保护的利益，因而，反淡化是给予驰名商标的一种特殊保护。

②我国商标法尚未有明确承认反商标淡化。《商标法》第13条第2、3款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

（2）淡化的含义及其表现形式

①含义

所谓淡化，是指减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人

和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。

②表现形式

淡化行为的主要表现形式有以下两种：冲淡和玷污。

a．冲淡是指无权使用人将相同或近似商标使用在与驰名商标商品不相同或不类似的商品上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化。冲淡行为使驰名商标与其商品之间的特定联系逐渐弱化，甚至消失，侵蚀了驰名商标特有的吸引力和广告价值。

b．玷污是指一个商标被用于某些服务或商品上或用于某种环境下，有可能使该商标的良好信誉被贬低、毁损。

淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当地获利。即使他人将该商标应用在不相关的商品上，即使消费者对商品不会发生混淆，商标利益仍然受到损害，这就是商标声誉受损。因此，反淡化保护的目的是禁止竞争者从他人商标声誉中不正当地获利。

二、商标侵权行为

商标侵权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。

侵犯商标权的行为包括：

1．使用侵权

使用侵权是指未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。此类行为主要发生在商品生产领域，亦即制假行为，侵害人为商品制造商或服务项目提供者。使用侵权行为分为四种情形：

①在同一种商品上使用相同商标；

②在同一种商品上使用近似商标；

③在类似商品上使用相同商标；

④在类似商品上使用近似商标。

四种行为的第一种行为与被使用商标的注册内容完全相同，因而构成假冒注册商标行为，是一种最为严重的商标侵权行为。其余几种都对注册商标专用权有所规避，但仍然落人禁止权所排斥的范围而构成侵犯商标权的行为。

2．销售侵权

（1）概念和主体

销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品。这种侵权行为的主体一般为商品经销商。商标侵权行为人的全部目的在于牟取经济利益，侵权产品只有通过销售渠道售出后，这一目的才能实现，因而必然有销售者的参与。

（2）侵权和责任承担的判断

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。非法销售行为的构成，并不以销售者在主观上是否存在“明知”或“应知”的过错为前提，只要行为人实际上销售了侵犯商标权的商品，即构成侵犯商标权的行为，应当停止继续销售。对于商品销售者来说，只有在明知或应知销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品时，才须承担赔偿损失的责任。

（3）认定主观状态

如何认定销售者“明知”或“应知”而销售侵权产品，采用过错推定的方式，即由行为人通过证明该商品是自己合法取得的并说明提供者来证明主观上不存在过错，如果不能证明的，即推定有过错。

对行为人具有以下情况之一的，均认定销售商主观上为“明知”或“应知”：

①更换、调换经销商品上的商标而被当场查获的；