职务侵占罪有20个关键点容易导致直接无罪

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1.2参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号1.3裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。

2.1主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。

嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。

2.2参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号2.3裁判理由：（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。

综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。

故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。

（2）淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号：我国刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员，某酒店的注册性质系个体工商户，该酒店从业人员多少、经营规模大小均不影响其在刑法意义上系实质的个人，而不是企业或单位，被告人刘强作为酒店的雇员不属于职务侵占罪的主体，故被告人刘强辩称其不构成职务侵占罪的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见予以采纳。

（3）钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号：本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。

被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。

被告人陈某某作为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。

公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。

但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（六）项的规定，裁定如下：本案终止审理。

3.1主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一。

3.2参考文书：中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号3.3裁判理由：（1）中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

”本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王佛鹏之间存在个人合伙关系，故王佛鹏不符合职务侵占罪的主体资格。

因此，王佛鹏的行为不构成职务侵占罪。

（2）株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号：株洲中院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。

被告人尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪4.1主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一，但最高法研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局有复函（公经商贸［2011］13号：刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括个人独资企业。

4.2参考文书：上海市第二中级法院（2010）沪二中刑终字第333号裁定书鸡东县人民法院（2016）黑0321刑初15号4.3裁判理由：（1）（2010）沪二中刑终字第333号裁定书：认定被告人赵某伟是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第271条规定的公司、企业或者单位。

不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。

但是，不能就此简单地把《单位犯罪司法解释》规定的“犯罪主体”的单位等同于《刑法》第271条规定中作为“犯罪对象”的单位。

是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。

首先，ZL公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第271条所规定的单位的实质资格。

本案中，ZL公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。

在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。

ZL公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某伟名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致ZL公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。

ZL公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某义、赵某伟两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。

从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，ZL公司内部无独立的管理机构且管理混乱。

因此，ZL公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某义、赵某伟两位实际投资人相混同，使ZL公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。

综上，ZL公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财务制度，不具备法人人格的实质要件。

因此，不能以公司法上有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某伟的相关行为。

其次，ZL公司也不是合伙企业，而是林、钟二人因投资设立的性质类似于个人合伙的经济组织。

根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙的形式实际上被分为合伙（包括个人合伙和法人型合伙）和合伙企业。

根据2006年8月27日新修订《合伙企业法》的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙企业又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。

本案中，林某义、赵某伟二人为共同销售林某义设计的软件及提供相关服务，虽有共同出资，并共同经营和管理，共享收益、共担风险，但因ZL公司财产同个人财产混同，公司账户同个人账户混同，公司账簿因与“帮帮算算”账簿混同而记录不实、内部管理混乱等因素，其不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，导致ZL公司不具有可支配的财产及独立的管理机构，所得收益也被林、钟二人随意支配，公司财产也被林、赵二人利用自己的权利或便利控制或个别工作人员只从事辅助工作，所得收益也由两人随意支配。

ZL公司法定代表人杨某柳和另一股东赵某娣分别为林某义的亲属和赵某伟的母亲，杨某柳、赵某娣二人虽然在名义上分别持有ZL 公司60％和40％的股份，但并不负责转移。

换言之，ZL公司是林、赵为了共同投资设立的类似于个人合伙的经济组织，其二人对ZL公司的财产是共同共有关系。

因此，ZL公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对ZL公司共享财产所有权。

（2）（2016）黑0321刑初15号：被告人李某某系依法登记的鸡东县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。

合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。