商标显著性传统理论评析
商标的显著性特征指什么
商标的显著性，是指商标能够起到区别作用的特性。
《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，”此处他人在先取得的合法权利是指他人申请在先的商标权利和已注册的商标权利。
因此，商标的显著性不仅包含识别性，也包含与其他商标的区别性。
识别性要求商标具备识别商品来源的能力，区别性则要求一个商标具备与其他商标区别开来的能力。
国家商标局在对商标注册申请的实质审查中，不仅审查其识别性，还要审查其区别性。
所以，显著性是对注册商标的基本要求。
商标的显著性可迸一步分为两个层次：一是商标本身所固有的显著性(也称商标区别性的第一含义)。
即商标文字，图形和图文组合等构成商标的要素，为臆造、或自创的无含义单词、词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态，其本身与指代商品之间没有直接的联系，即具备固有显著性。
如使用在胶卷上的“柯达”，电器上的“海尔”，复印机上的“施乐”等。
一般而言，商标的标固有显著性越强，获得核准注册的可能性越大，获得保护的范围也越大。
二是通过使用获得的显著性(也称商标区别性的第二含义)。
所谓通过使用获得的显著性，主要是指经过长期使用后已被消费者及社会认可并起到区别来源的作用。
如“正味”后面加拼音(正味拼音)商标注册中被异议，认为“正味”属于普通商贸用语缺乏显著性。
国家商标局认为“正味”加拼音“作为麦片等商品上的商标实际使用多年，并进行大量广告宣传，具有一定知名度，已取得作为商标应有的显著性。
“正味”一词作为商标的组成部分，其区别商品来源的功能已强于其作为普通商贸用语所具有的功能。
故核准注册。
再如“两面针”商标。
“两面针”是牙膏生产中的一种辅助性添加材料，按照商标法规定原材料的名称不能作为商标注册，但其在长期使用中进行大量广告宣传。
在消费者中享有很高声誉，已具备商标的显著特征，故国家商标局、商标评审委员会均裁定准予注册。
这就是通过使用获得显著性并被核准注册的例子。
商标显著性的判断标准是什么？
The world will give way to those who have goals and vision.通用参考模板（页眉可删）商标显著性的判断标准是什么？导读：商标显著性的判断标准是构成商标的一些符号或者说是元素是否是自创原创的，所包含的意思与其他的商品或者服务不能具有明显的相似性。
商标显著的话，它是一项非常重要的指标因为商标如果和他人的商标相似，那么可能会构成侵权行为。
一、商标显著性的判断标准是什么?商标显著性的判断标准是标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。
(一)中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
(二)商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
二、除外情形但有下列情形之一的除外：1、商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。
2、商标由三个或者三个以上外文字母构成，顺序不同，读音或者字形明显不同，无含义或者含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。
(三)商标由两个外文单词构成，仅单词顺序不同，含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
(四)中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。
(五)外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
商标显著性与商标权的保护
作者系中共 中央党校政法教研部副教授 、法学博士。信箱 ：ｅｌｌｅｎｄｕ＠ｓｏｈｕ．ｃｏｒｎ，邮编 ：１０００９１。本 文的完 成受中国马克思 主义研 究基金 会“中央党校教学科研专项基金 ”的支持。
［Ｉ］ 笔者认为 ，严格意义上来说 ，ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ一 词，应该直接对 泽为７Ｊｔ．￣ｉｌ性 ，而不是 屁著性 ，显著件只是它内在 含义中的一个。因为在英 美商标法中，该词不仅仅指的是相对于某种产品来说 ，商标 本身具有 的区别 于其它 产品的标识功能 ；它还指消费者通过商标来识别不同的生产 者、制造地或制造商 的功能。在 １９６７年，加拿大财政法 院通过 Ｗｉｌｋｉｎｓｏｎ Ｓｗｏｒｄ（Ｃａｎａｄａ）Ｌｔｄ Ｖ．Ｊｕｄａ一案判定 ，商标不可 以在 产品产地的认 知方面造成混淆 或欺骗公众。冈此 ，在 该案中 ，即使英国的母公司已经向加 拿大的子公 司转 让了商标 。但 是，如果 公众仍然会误认 为产品是 由 英国的母公司生产 制造的 ，则该 商标的转让是无 效 的。Ｓｅｅ Ｗ．Ｃｈａｒｌｅｓ Ｋｅｎｔ，Ｔｒａｄｅｍａｒｋｓ：Ｖａｌｉｄｉｔｙ ｏｆ Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ ｏｆ Ｒｅｇｉｓｔｅｒｅｄ Ｔｒａｄｅｍａｒｋ：Ｒｅ—
知识产权研究 ｌ ２０ຫໍສະໝຸດ ６．３ ｌ ［二二二二睫 —玎 维普资讯
技 与 法
一 、 商标 显著性的来源
那么 ，商标显著性 是如何产生 的呢？商标 的显著性 可以通过两种 方式取得 ：固有显 著性 和通过使 用获得 显著 性 。【７］望文生义 ，同有显著性是商标本身产生 的，而通 过使用获得 显著性 则是商标本 身通过不 断的实 际应用 获得 的。因此 ，固有显著性和通过使用获得显著性这种分类实际上是和商标使用 的语汇密切 相关 的；固有显 著性 实际上 来源于商标使用的标记的第一含义 ，而使用获得显著性往往 是在“第二含义”上使用商标标记 。１９７６年 ，美 国第二巡 回法 院的 Ｈｅｎｒｙ Ｆｒｉｅｎｄｌｙ法官在 Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ＆Ｆｉｔｃｈ Ｃｏ．ｖ．Ｈｕｎｔｉｎｇ ｗ０ｒｌ（ｉ，Ｉｎｃ．一案中，把标识分 为四类 ，并依据标识 内在 著性 的排列顺序确定 了相应 的保护层次 。他的分类确定 了美 国商标法关 于商标 保护范 围与商标 显著性关系 的经典原则。根据商标与所标识的商 品的关系，商标 因是否为“属名的”（ｇｅｎｅｒｉｃ）、“叙述的”（ｄｅｓｃｒ ｉｐｔｉｖｅ）、“暗示 的” （ｓｕｇｇｅｓｔｉｖｅ）、“任意的（ａｒｂｉｔｒａｒｙ）”或者“臆造的”（ｆａｎｃｉｆｕ１），而有不 同的内在显著性层次 ，并据此分为 四种 。同时 ，这 几种语汇之间，可以相互转化 。［８］没有 自身含义的臆造词汇 、具有 自身含义但与指定 的商 品没有任何 内在联 系的任 意词汇 ，自动获得商标保护，因为它们具有识别特定产 品来源 的固有功能 Ｄ【９］暗示性词 汇要求 消费者通过想象 、思 考或者感觉 ，来猜测商标和产 品之间的联系 ，得 出一种联 系结论 ｏ［１０］而叙述性词汇不具有 内在 显著性 ，因为它 直接 描述 了商品或者服务 的颜色 、气味 、成分 、功能等特征。叙述性词汇仅在其 已经通过销售 、市场营销 、使用 或者时间的 经过 而在消费大众那里获得第二含义 ，从而使消费者把商标与特定的来 源联系起来 时 ，才会 获得 保护。［１１］而属 名则 是某特定种类 （ｓｐｅｃｉｅｓ）产 品的属（ｇｅｎｕｓ）ｏ［１２］美国法院明确提 出，即使再充分 的证据证 明，属 名 已经获得 了与 某特 定生产者联系在一起 的第二含义，也不能使属名转化为一种注册商标ｏ［１３ ３
商标显著性的理解
商标显著性的理解
商标显著性是商标法的重要概念，它是消费者对商品或服务的认知能力，消费者能够根据认知识别出相关特定商品或服务的供应商。
商标显著性是商标法保护的核心原则，它的作用是确保消费者从事正当的贸易行为，同时也使供应商受到合理的保护。
国家法律规定，商标只有在注册前有显著性时才能得到法律保护。
因此，用于维权的商标必须具备显著性，否则就不具有保护力度。
显著性不仅取决于商标的外观，而且还取决于流通环境、受众和其他因素，比如商标是否经常使用，是否独特，以及是否有效地连接目标受众和商品或服务。
显著性是普遍认可的，无论是从社会的角度还是从商业的角度，以及从法律的角度来看，都不能忽视商标显著性的重要性。
从消费者的角度来看，显著性可以让他们更容易理解和认可某种商品或服务，以达到更好的保护效果。
从商业角度来看，商标显著性可以让企业在市场上获得更大的竞争优势，从而实现更强大的经济效益。
法律规定，商标显著性的评价将基于以下几个标准：（1）商标是否独特，不与其他商标相同；（2）商标是否具有有效的连贯性；（3）商标是否有足够的知名度；（4）商标是否经常使用。
商标注册申请人需要提交有关文件和证据，以证明其商标在注册前就具有显著性，以便得到商标法律保护。
商标显著性是商标法中不可缺少的概念，它是消费者购买商品或服务时的核心概念，也是商标法保护的核心原则。
因此，企业应该通
过经营行为加强商标显著性，减少侵权行为，确保商标被合理的保护，为企业创造更多的经济利益。
论商标的区别性、显著性与显著特征
摘 要 ：商标 的 区别性与显著性是 同义语 ，但 与显著特征 不 同，二者为本质与逻辑上的严谨 ，而且在特殊情况下还有特殊的 适 用价值 。显著性或者显著特征 的判断具有主观 性和裁量性 ，但应 当尽 可能维护判断标准 的客 观 化 和 确 定性 ，尽 可 能避 免 随意 性 。
Ｔｈｏｓｅ ｏｆ Ａｎｏｔｈｅｒ）①。“所 谓 识别 性 ，系指 依 据一 般 识 ，并得藉 以与他人 之 商 品相 区别 ”。１９９９年 修订
生活经验 判 断 ，商 标所 指 定 使用 之 商 品 或服 务 ，就 的“商标法 ”不再使用特别显著 或者显 著性 的用语 ，
相关消 费者认 知 、实 际交 易 情 况及 其 使用 方 式 ，足 改 用 了“识 别性 ”。此前我 国台湾地 区“行 政主管 部 以使相关 消费者认识其 为 表彰 商 品或 服务 之标 识 ， 门”即在其 “商标识别性 审查基 准 ”中以识别 性替代
此基础上做 一些基础 和原 点问题 的探讨 。
一 、 显 著 性 与 区别 性
商 标 是用 于 识别 商 品或 者 服务 来 源 的标 志。 商标 是 “意 在 向 消 费 者 快 速 传 递 信 息 的 区 分 工 具”①，必 须具备识别商 品或者服 务来 源 的能 力 。这 是 建立商标 制 度 的根 本 意 义所 在 。商标 是 依靠 显 著性 而获得识 别能力 的 ，显著 性是 商标 的基本 规定 性 。如果缺 乏显著性 ，也就 不可 能成其 为商标 。如 学 者所说 ，“商 标 必 须具 有 显 著 性 （Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅ），即 能够识别 （Ｉｄｅｎｔｉｆｙｉｎｇ）一 个 企 业 的商 品 ，并 与他 人 的商 品 区分 开 来 （ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇ ｔｈｅｍ ｆｒｏｍ ｔｈｏｓｅ ｏｆ ａｎｏｔｈｅｒ）”。显 著性就是 “识别 一个企业 的商 品并与 他人 商 品区别 开 来 的能力 ”（Ｃａｐａｂｌｅ ｏｆ Ｉｄｅｎｔｉｆｙｉｎｇ
论声音商标显著性的认定
河南科技Henan Science and Technology商标总731期第三十三期2020年11月论声音商标显著性的认定王震（河南科技大学，河南洛阳471023）摘要：2014年我国对《商标法》进行修订将声音商标纳入保护范围。
《商标法》《商标法实施条例》和《商标审查及审理标准》是目前注册声音商标的主要法律依据，在声音商标显著性认定、声音标志的分类方面法律制度并不完善。
声音商标显著性认定研究有助于完善相关法律法规，从而使声音商标更好地发挥现实价值，经营者和消费者对声音商标有深入的了解，促进经营者创新品牌、增强市场竞争，还可为服务消费者增添独特的风格。
本文先从声音商标显著性的理论介绍了声音商标的基本特点和功能，对固有显著性和获得显著性等类别对声音商标显著性分类简介。
其次，根据相关法律法规分析声音商标显著性认定现状，列举司法实践中出现的问题。
引入声音商标的显著性评判标准、声音商标显著性描述的表达方式以及通用性声音和功能性声音标准存在的问题。
然后介绍国外声音商标显著性认定标准，分析比较美国、澳大利亚等国的认定制度，总结经验提出自己的见解。
通过国外立法分析声音商标显著性认定，为我国声音商标法律制度提供借鉴。
最后，对完善我国声音商标显著性认定制度，在明确显著性的认定方式和完善其表达方式方面提出建议。
关键词：声音商标；显著性；认定标准中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）33-0087-071引言区分经营者之间相同或相近似商品或服务使用的标记就是商标，商标具有宣传和标识的功能。
随着经济的快速发展和科学技术的进步，把声音作为商标给很多经营者带来很大效益，声音商标被人们更加重视。
《商标法》规定把声音商标列为保护对象，2014年腾讯公司将QQ 消息提示音“滴滴滴滴滴滴”申请注册商标，但经审查后被驳回。
向商标评审委员会申请复议，但又被拒绝，理由是该声音不具有商标显著性。
商标的显著特征有哪些
商标的显著特征有哪些所谓商标的显著特征(⼜称显著性)，即是指商标易于区别含其他商标的商品、服务等的可识别性和独特性，消费者可以凭借该商标特征区别商品或服务的出处、特点、信息等。
那么，商标的显著特征有哪些？店铺⼩编为⼤家详细解答。
商标的显著特征有哪些(1)商标是具有显著性的标志，既区别于具有叙述性、公知公⽤性质的标志，⼜区别于他⼈商品或服务的标志，从⽽便于消费者识别。
(2)商标具有独占性。
使⽤商标的⽬的是为了区别与他⼈的商品来源或服务项⽬，便于消费者识别。
所以，注册商标所有⼈对其商标具有专⽤权、独占权，未经注册商标所有⼈许可，他⼈不得擅⾃使⽤。
否则，即构成侵犯注册商称所有⼈的商标权，违犯我国律规定。
(3)商标具有价值。
商标代表着商标所有⼈⽣产或经营的质量信誉和企业信誉、形象，商标所有⼈通过商标的创意、设计、申请注册、⼴告宣传及使⽤，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。
商标的价值可以通过评估确定。
商标可以有偿转让;经商标所有权⼈同意，许可他⼈使⽤。
(4)商标具有竞争性，是参与市场竞争的⼯具。
⽣产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争，其表现形式就是商标知名度的竞争，商标知名度越⾼，其商品或服务的竞争⼒就越强。
⼀般情况下，以下⼏种商标被认为不具备显著特性：(1)以本⾏业通⽤的商品名称、标志、图形作商标;(2)以与本商品有关联的⽂字、图形作商标的;(3)以表⽰商品的质量、主要原料、功能、⽤途等特点的⽂字或图形作商标;(4)以地理名称作商标的(注：集体商标、证明商标有例外);(5)商标的⽂字、图形过于繁杂或使⽤繁多称谓的图形;(6)以极其简单的⼏何图形、以普通字体写的两个以下的数字或字母(如⼀条直线，⼀条曲线，⼀个规范的三⾓形、或圆等)所构成商标全部或主体部分的等;(7)使⽤国家或⾏业颁布的统⼀专⽤符号作为商标，也被认为是不具备显著性的。
商标的显著性并不是绝对的，商标设计虽然要注意显著性问题，单⼀个商标是否具备显著特征，在很⼤程度下取决与使⽤的情况。
商标的合法性、显著性和在现性
近年来，越来越多的网络热词在出现之时就被抢先申请注册商标，随着商标经济的不断发展，网络热词也成为商标抢注者关注的重点。
从“洪荒之力”抢先申请注册商标的例子可以看出，并不是所有的网络热词抢注都可以成为商标的，那么网络热词商标如何才能成为一个合法的商标，网络热词并不会因为自身的特殊性成为合法商标。
就是说网络热词也要和普通商标一样经过商标的合法性、显著性、在先性的实质性审查才能成为合法的商标。
下面来看看我国商标法关于商标的合法性、显著性和在现性的规定合法性所谓合法性，是指商标不得违反商标法及其他法律的要求。
关于合法性的要求，主要体现在我国现行商标法第十条的规定。
由网络热词的特性所决定，其合法性多体现在违反我国现行商标法第十条第一款第(八)项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。
按照商标审查标准的界定，社会主义道德风尚是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯;其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
只有一个在合法性上符合商标法规定的网络热词才有可能被同意申请为商标。
显著性显著性也称为商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。
相应的法律规定为我国现行商标法第十一条，规定了仅有相关商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，以及其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。
上述标志由于为本行业所惯用或通用，由一个申请人独占注册显然是不公平的，同时，这种标志由于与商品或服务的联系过于紧密，或者自身的构成、表现形式等方面的原因难以被作为商标识别，故认定为缺乏显著性。
网络热词也是一样的，只有具有显著性特征的网络热词才有可能被注册成为商标，一些常用的网络热词虽然知名度很高的，但是可以适用的范围太广，不具有显著性，一旦被注册成为商标，则会侵犯其他使用者的合法权益。
商标的显著性怎么判定
商标的显著性怎么判定
商标标识具有显著性是商标能够核准注册的必要条件之一，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
网友咨询：
商标的显著性怎么判定？
律师解答：
商标的显著性特征旨在让商标具备让公众区分商品来源的特征。
不过，商标显著性的判定不是一个客观因素，而是融合了人的主观意识的。
商标显著性可以从以下方面进行判定：
首先，需要判定商标本身的构成要素是否具有可识别性；
其次，需要判定商标标识是否具有独创性；
最后，需要判定商标与指定商品或服务是否有关联。
一般而言，商标标识与商品或服务属性关联越密切，显著性反而越弱，对近似标识的排斥力也越弱；而商标标识与商品或服务属性关联越弱化，显著性反而越强，对近似商标的排斥力更强。
律师解析：
注册商标的流程如下：
1、商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，向商标局提出注册申请；
2、由商标局在九个月内进行审查；
3、审查完毕后可予以初步审定公告，如果公告期满无异议的，商标局就可发给申请人商标注册证，并予公告。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条
人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。
商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。
是否通过使用了就能获得商标显著性
显著性是指商标使用于商品或者服务上时,可以起到区别商品或者服务来自不同提供者的特性。
任意臆造的标识的识别性最强,指示性、描述性和通用标识志的识别性渐次减弱,除非因为使用的原因而产生“第二含义”,否则不受保护。
即便像“长城”、“解百纳”、“中国电信”、“中国移动”、“中国银行”等明显有了“第二含义”的商标,如果超出中国的范围,其保护力度很弱,因为“第二含义”也是有地域、商业文化等限制的,在某个地域众所周知取得了“第二含义”的商标,在另外一个地域可能就不是了,甚至会面对注册和保护的困境,这是行业龙头和垄断型企业应该引以为戒的。
我国《商标法》第1条第款规定了不得作为商标注册的标志,第2款规定了第1款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
例如牙膏上使用的“两面针”商标就属于经过使用取得了显著特征,“两面针”本是一种中药名,在牙膏上使用直接表示了商品的原料,不应作为商标准予注册。
但经过长期的使用后(包括作为商标使用和各种宣传),消费者看到“两面针”就知道这是柳州两面针股份有限公司生产的“两面针”牌牙膏,能够与其他厂家生产的其他品牌的牙膏区别开。
此时“两面针”就具备了显著特征,能够起到商标所具有的识别作用,可以作为商标注册。
类似的情况还有“五粮液”商标。
下面再来看看经典案例，“稳杀得”是否通过使用获得了显著性?日本石原株式会社在除草剂商品上申请注册“稳杀得”商标。
商标局以该商标带有叙述性为理由,驳回其申请。
商标局驳回理由为:“稳杀得”文字商标含有叙述性,意指使用这种化学试剂,对于“杂草”或“病虫害”的杀伤力稳妥可靠。
该商标与使用商品有直接联系,“稳”直接涉及商品质量,“杀”说明商品用途和功能,不能核准。
石原株式会社对驳回决定不服，向国家工商行政管理局商标评审委员会提出复审请求。
申请人要求复审理由为:本商标在中国被普遍使用在除草剂上,并已取得中国农牧渔业部颁发的“农药登记证”因此,本商标应该获准注册。
商标评审典型案例评析
商标评审典型案例评析今天咱们就来唠唠商标评审那些典型案例，可有意思了呢！一、“近似商标”的那些事儿。
比如说有这么个案例，两个商标看起来就像双胞胎似的。
一个是“快乐小喵”，另一个是“开心小喵”。
这名字乍一听，感觉就很相近啊。
从消费者的角度来看，如果我在市场上看到这两个商标，我可能会瞬间懵圈，搞不清到底哪个是哪个。
在商标评审的时候呢，评审员就得考虑好多因素。
首先就是整体的外观和印象。
这两个商标都有“小喵”这个关键元素，而且“快乐”和“开心”的语义也很接近，这就很容易让消费者混淆。
这就好比你去超市买东西，看到两个几乎一样包装的薯片，只是一个写着“香脆味”，另一个写着“酥脆味”，你是不是会犹豫一下，这到底是不是同一种薯片呢？但是呢，要是其中一个商标在图形设计上有很大的不同，比如说“快乐小喵”的小喵是竖着尾巴的，而“开心小喵”的小喵是卷着尾巴的，而且颜色也不一样，这时候评审员就得权衡这个不同点能不能足以让消费者区分开这两个商标了。
这就像那两款薯片，如果一个包装是红色的，一个是蓝色的，而且红色包装的薯片上印着大大的整颗土豆的图案，蓝色包装只有薯片碎末的图案，虽然名字很像，但你可能就会觉得它们是不同的产品。
二、“有不良影响”的商标案例。
再说说那些有不良影响的商标。
有个商标叫“混世魔王”，想要注册在儿童玩具上。
这可就有问题了啊。
“混世魔王”这个词在咱们的文化里，通常是形容那些调皮捣蛋、胡作非为的形象，给人的感觉不太正面。
把它用在儿童玩具上，那不是引导小朋友们学坏嘛。
评审员就会想啊，小朋友们可是祖国的花朵，他们看到这个商标，可能就会觉得这个混世魔王是个很酷的形象，然后去模仿。
这就违背了咱们社会的公序良俗了。
就好比你不能把“小坏蛋乐园”这种名字注册给儿童游乐场一样，这听起来就不太对劲，会给孩子传达一种错误的价值观。
三、“显著性”的争议案例。
还有关于商标显著性的案例。
有个公司想把一个普通的几何图形，就是一个简单的三角形，注册成商标，用在服装上。
论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架
论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架一、本文概述本文主要探讨了非传统商标显著性认定的问题。
随着商标定义的开放，注册非传统商标的门槛有所降低，但保护非传统商标所带来的行政和司法制度成本也不容忽视。
最需要明确的是显著性判定标准。
在我国的商标法实践中，存在一些不恰当的理论借用，如“独创性”和“驰名商标知名度”，以及一些缺乏精度的细化规则，如“商标与商品关系的远近”，这些都导致了尚未形成统合理的论证框架。
司法审判中权衡多主体法益的思考方式的缺失，催生了对非传统商标的强保护倾向。
本文提出了一个更全面的论证框架：应排除所属行业的通用选择要求申请人履行“第二含义”的证明责任根据有关消费者认知的证据，对显著性进行认定。
这一框架旨在为非传统商标的显著性认定提供更清晰、合理的指导，以平衡商标保护与公共利益之间的关系。
二、非传统商标显著性的理论基础在探讨非传统商标的显著性时，首先需要明确商标显著性的基本含义。
商标的显著性是指商标能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的特性。
对于非传统商标而言，由于其表现形式的多样性和新颖性，其显著性的认定相较于传统商标更为复杂。
固有显著性：指商标本身具有的能够区分商品或服务来源的特性，无需通过使用而获得。
对于非传统商标而言，由于其表现形式的特殊性，其固有显著性往往难以界分。
获得显著性：指商标通过长期使用和宣传，在消费者中建立起了与特定商品或服务的稳定联系，从而获得了区分商品或服务来源的能力。
对于非传统商标而言，由于其在市场上的认知度相对较低，其获得显著性的过程可能更为困难。
“第二含义”理论是用于判断商标是否具有显著性的重要标准之一。
根据这一理论，如果一个标志在消费者心中已经与特定的商品或服务建立了联系，即使该标志本身不具备固有显著性，也可以作为商标注册和保护。
对于非传统商标而言，由于其固有显著性的不确定性，申请人往往需要通过提供证据来证明其已经在消费者中建立起了“第二含义”。
最新 标示来源功能与商标显著性——兼与彭学龙老师商榷-精品
标示来源功能与商标显著性——兼与彭学龙老师商榷将商标所标示的来源等同于商品、服务的物质来源，是违背商标“指示来源功能”本来含义的——对于消费者而言，使用相同品牌商品的来源应当是单一的，因而不同种类、数量众多的商品具有相同的品质(但却不意味着具有相同功能)。
摘要：商标的“标示来源功能”并不是标示商品或服务物质来源的功能，对于消费者来说，商标所指示的来源很可能是“不明确的来源或者无法知晓的来源”。
消费者对于商品的物质来源并不关心，商品的实际生产者是谁并不是消费者做出消费决策的关键性因素。
商标的“标示来源功能”是商标显著性判断的一个逻辑起点，对“标示来源功能”的错误认识将直接导致对于商标显著性的悖论产生。
关键词：标示来源功能;商标;显著性;来源不明规则“标示来源功能”一直以来都被视为商标应当具有的功能。
有学者认为“标示来源功能”(to indicatesource or origin)是商标最原始的功能(the primary function)，有学者将该功能视为商标最基本的功能：“商标最基本的作用是标示出处。
在出处得以保障的基础上，商标权人受到改善质量的压力，客观上商标又具备表示商品内在质量的作用。
在质量稳定的情况下，商标权人还可以赋予商标他所希望的形象，发挥商标的广告作用，使商标在区别之外还可以表彰商品的使用者。
”但笔者对于简单的商标是否能够发挥准确的“标示来源功能”有所质疑，尤其是1984年的美国《兰哈姆法案》(Lanham Act)的修正案对“商品商标”和“服务商标”的立法解释进行了修改，将过去“单一的，尽管来源不确定”的表述修改为“一个可以标示商品来源的商标，即使该来源不为人所知晓”之后，如何正确理解商标的“标示来源功能”成为本文探索的对象。
一、商标标示来源功能的历史考察(一)在早期萌芽时期，商标就已经发挥标示产品制造者或生产者的功能从现有资料来看，早在古罗马时代就有很多工匠技师，通过在自己的产品上使用标志的办法标示商品的来源。
什么是商标的显著性【憨牛网】
憨牛网一站式企业服务平台
什么是商标的显著性
2016年商标评审典型案例为一名男生的咳嗽声想要申请声音商标，但是商评委认为申请商标（男人咳嗽声）使用在第42类云计算等服务上缺乏商标应有的显著性，予以驳回。
什么是商标的“显著性”？
商标法第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不的与他人在先取得的合法权利相冲突。
其中，“具有显著特征，便于识别”指的就是商标的显著性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者能够建立起该标志与商品或服务来源的联系。
商标显著性是商标注册的核心要件，正因为如此，我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。
”
独特性不等于显著性
一般而言，具有显著性的商标通常也是独特的，但设计独特的标识却未必都能构成商标，因为商标的显著性不但要求独特，还要起到启示消费者这是商标并引导知其来源的作用。
而实践中的部分商业标识，独特性有余而显著性不足。
商标的“具有显著特征，便于识别”包含两层含义：
一、人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标；
二、意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。
由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并表明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的基本条件。
遵循同样的逻辑，人们倾向于将商品标签或者外包装上看到的具有显著性的标识默认成商标。
商标的显著性与驰名商标的保护
第23卷第10期河北法学V ol.23,No.102005年10月Hebei L aw ScienceOct .,2005商标的显著性与驰名商标的保护冀丽华收稿日期:2005205225作者简介:冀丽华(19642),女,满族,河北政法职业学院副教授。
(河北政法职业学院,河北石家庄050061)摘 要:判定一个商标能否获得驰名商标的保护,应当考量的因素之一就是该商标的显著性程度。
商标的显著性是商标标识固有识别属性的外在表现能力。
它要求商标标识设计独特,方便识别,方便传播。
商标原发取得显著性和通过使用取得显著性是基于注册要求应具有的相对显著性,只有具备绝对显著性的商标才能获得驰名商标的保护,但法律对驰名商标的保护程度因其显著性强弱不同而有所不同。
关键词:显著性;驰名商标;商标保护中图分类号:DF523.3 文献标识码:A 文章编号:100223933(2005)1020140205The Protection of the T rademarkDistinctiveness and the Well 2know n T rademarkJ I Li 2hua(Hebei Professional College of Political Science and Law ,Shijiazhuang 050061China )Abstract :One of the factors to be considered in order to justify whether a trademark can obtain the protection of well 2knowntrademark is the distinctiveness degree of the trademark.The distinctiveness of the trademark is the external perfor 2mance of the intrinsic identification property.The trademark should have a unique design and be easy to identify and convenient to propagate.Whether the trademark has obtained an original distinctiveness or obtained the distinctiveness through use bases on the relative distinctiveness of the registration requirements.Only the trademark having absolute distinctiveness can obtain the protection of the well 2known trademark.The extent of the law protection to the well 2known trademark differs greatly according to the degree of the distinctiveness.K ey w ords :distinctiveness ;well 2known trademark ;trademark protection 驰名商标是在一定地域范围内享有较高知名度和声誉的商标,其作用不仅是区别商品的来源和服务的提供者,还代表着其无形的价值和企业的竞争力。
显著性——商标的灵魂
一 是描述 其对 应 的商 品或服 务 的特 点的 商标 。如用 于 白酒的 ” 五粮 液 ”商 标和用 于卷 烟 的”云烟 ”商标 即属 此 类 。
二 是描述 其所 对应 的商 品或 服 务有 关 的地理 标 志的商 标 。如 用于 酒类 的”青 岛”、”茅 台”商标等 ；用 于 电器 的”北 京”、”上海 ”商标
关键 词 ： 显 著 性 第 二含 义 获得 显 著 性
一 、 什 么是商标 的显 著性 商标 的显 著性 也叫做 商标 的识 别性 或 区别性 ，是指 构成 商标 的文 字 、图形或其 组合 从总 体上具 有 明显的特 色 ，能与 他人 同种或 类似 商 品上的 商标 区别开 来 ，在 市场 交 易中足 以使一般 人据 以辨 别不 同经 营者提 供 的商 品或服 务 。简 而言 之就 是商 标应 当具 有独 特 性 和可识 别性 。 美 国的商标 法理 论将 商标 分成 四类 ：臆造 商标 、任 意商标 、暗 示商标 和叙 述 商标 。臆 造 商标 是 由独 创 的臆造 字词 构 成 ，该 商标
是 雅戈 尔稍 作变动 ，采用 Ｙｏｕｎｇｏｒ，既表达 雅 戈尔服 装 能使 你更 加 朝气 蓬勃 的 内涵 ，又 符合商 标法 的规定 ，可 以让消 费者 读上 去就 有 一 种意气 风 发的感 觉 。这 些标 志常 常 暗示商 品或 服务 的功 能 、用 途 等特 点。因 为是暗 示性 的，公众 不 可能通 过 商标立 即想 到 商 品和 服 务的特 点，而 是需要通 过 思考和 想象 ，才能将 商标 与 商品或 服 务 的特 点联 系起 来 。臆 造 、任 意 、暗示 商标本 身就 已经 具有 了显 著特
２Ｏｌ０年 ６
显著性 …商标 的灵（北京工商 大学 北京 １０００４８）
商标显著性的理解
商标显著性的理解
商标显著性是商标法律实务中的一个重要理论概念，它极大的影响着商标的保护机制和运营方式，使得商业交易能够进行有序的发展。
本文旨在对商标显著性的概念及其在商标法律实务中的应用进行深
入探讨，以期为商标法律实务提供参考。
首先，要理解商标显著性是比较必要的。
商标显著性是指商标中含有独特性、突出性、易记性等优点，即在商业上容易被记住，其他商品和服务也不容易对其产生混淆，能够有效地凸显出商品与服务的质量。
根据国家的法律法规，商标应当具有显著性、独特性和防止混淆的功能。
因此，商标显著性在商标法律实务中起着重要作用，它可以确保商标的保护，并且有利于防止其他商品或服务混淆和滥用。
其次，要理解商标法律实务中的显著性的应用范围。
显著性的应用范围一般可概括为获得注册、判断对抗商标和避免商标滥用等。
获得注册时，商标申请人需要证明商标具有显著性，以确保商标具有分辨力，以便在注册和使用中受到保护。
在进行商标对抗时，判断商标是否构成混淆时也需要考虑商标显著性，如果被抗议商标的显著性较高，就可能认定为构成混淆。
另外，被诉商标涉及非法滥用，也可以根据商标显著性作出判断，如果该商标的显著性较高，则可能认定为涉及非法滥用。
最后，简要总结一下，商标显著性是指商标中包含独特性、突出性、易记性等优点，在商业上容易被记住，对他人不容易对其产生混淆，从而能够有效凸显出商品或服务的质量。
在商标法律实务中，商
标显著性的应用范围一般可概括为获得注册、判断对抗商标和避免商标滥用等。
因此，深入理解商标显著性的概念，以及它在商标法律实务中的应用，可以更好地保护商标，确保商标法律实务的可操作性和稳定性。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题商标显著性传统理论评析彭学龙中南财经政法大学教授，法学博士关键词: 显著性/固有/获得/实际/潜在内容提要: 商标显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”。
本文试对显著性传统理论进行初步评析。
显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。
作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。
本文试对传统理论进行简要梳理，并作初步评析。
一、显著性的法律性质具备显著性是企业取得商标权的前提条件，对于采取注册取得立法模式的国家，只有符合显著性要求的标志才可以注册为商标，而在偏重使用取得模式的地区，也惟有具备显著性的商标，其在先使用者才享有专用权。
结合商标实务和司法实践，各国学说判例针对商标显著性提出了包括“外观构成说”、“自他商品识别力说”、“构成要件说”和“商标注册要件说”在内的各种观点。
具体内容如下：“特上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题别显著性应为商标构成之要件，亦即商标图样之自体应特别显著，属于外观构成说。
”“而其应特别显著，旨在与他人商品相识别，可谓为自他商品识别力说。
”“如就其地位而言，乃商标构成之要件，则应称为构成要件说。
”“商标图样须具备显著性始得申请商标注册，则应称为商标注册要件说。
”英、美、法、德乃至我国台湾省之“判例”均为同样之解释。
不难看出，以上各种学说的实质内容大同小异，无非从商标标志本身、标志与其他标志以及商标标志与其标示对象，即商品或服务之间的关系对显著性的内涵加以阐释。
不仅如此，显著性要求主要针对其中的两种“关系”，对商标标志本身的要求却很低，各国商标法只是将违背公序良俗的标志和代表国家或国际组织的标志以及具有宗教意义的标志等排除在商标保护之外，事实上，如今的商标标志已经涵盖了任何可以携带意义的物理现象、而不再仅仅局限于一般的词汇或图形。
我国商标法也采取同样的做法，具体体现在其中第8条和第9条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
”“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
”上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律之所以要求商标必须具备显著性，是出于多方面的考虑：其一，对于某个商标的首次使用者而言，如果其他人使用的商标与该商标过于接近，则首次使用者可以后使用者的商标不具备显著性为由提出异议;其二则在于反对独占市场上的普通词汇或者描述性词语，类似于禁止授予总括式商标权的政策。
事实上，也只有维护商标的显著性，商标才成其为商标，因为“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述。
二、显著性与创造性、独处性比较美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。
”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。
尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提并论的并非新颖性而是创造性。
新颖性只是要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。
例如，《欧洲专利公约》就规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明。
”版权法中的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制。
按照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。
而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。
”也就是说，作品必须具备最低限度的创造性。
尽管由于历史文化或技术发展上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言，世界各国则基本保持一致。
创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而正如上文所述，显著性对商标标志并无实质性要求。
我国台湾地区“行政法院”曾多次对“特别显著”即显著性进行解释，对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。
”“特别云者，系指商标本身具有特别性而言;显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。
”“所谓‘特别’系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一般消费者之注意而言;所谓‘显著’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言。
”以上各种解释只是要求商标“具有特殊性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注意”，实际上没有设置任何门槛。
当然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该品牌感到满意的顾客重复购买。
尽管如此，平淡无奇、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。
但在实践中，各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。
例如，欧上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请，理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力，因而显得平淡无奇。
同样，欧盟初审法院即便在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后，依然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包括电影放映和出租业务在内的系列服务而言缺乏显著性。
而在另一个案例中，欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请，上诉委员会则发回其重审，并指出：“该标语并非平淡无奇，而是符合‘美容哲学’的一种说法。
”不难看出，协调局对商标显著性的理解固然存在偏差，上诉委员会为发回重审所提出的理由也并不恰当，因为平淡无奇对于商标注册并非致命的缺陷。
倒是法国的一家法院对显著性的认识更为深刻，它明确指出，商标权并非建立在创造的基础之上。
事实上，缺乏独创性或创造性对于商标而言，根本不成其为缺陷。
三、固有显著性与获得显著性固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。
”这一论断或许不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，详细探讨有待另文。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题按照宜于获得商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。
其中，暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性，而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。
不具备固有显著性。
所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征，因而，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标;而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。
其中，描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则获得了商标法所要求的显著性，传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。
如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。
事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。
”商标作为一种商品语言，也不例外。
没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。
商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。
从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。
事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。
因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。
对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。
”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。
”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。
”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。
四、实际显著性与潜在显著性上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在商标保护的实践中，显著性不可能像算术一样严格量化。
“某一标志在什么时候具有强的显著性，不可能作出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时，该标志就具备了显著性。
”很明显，如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者，则该商标是强商标，相反，如果没有人认为该标志具有上述功能，则它根本不具备显著性。
尽管如此，在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点，低于这一分界点，本来具有显著性的商标就不复具有显著性。
对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，在有此需要之前，人们根本不会关注该类商品或服务。
而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。
因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异，这就使得这种量化不具有现实的可操作性。
因此，试图对显著性进行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的实际认可度;其二，某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。
对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化，因为它同时包含上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题了实际和潜在的标示能力。